按照《土地管理法》规定（土地使用权管理办法全文范文）

投稿：梦萱筱喏日期：2023-09-06 08:05:40人气：534+

关于按照土地管理法规定很多人还不了解，今天小编就为大家整理了相关内容，希望对各位有所帮助：

自改革开放以来，集体土地一直处于三大方面的威胁之下：政府动用征收权征收土地、村委会及其干部乱批乱占土地、村民乱占土地用于非农建设。东南沿海有些地方的农民甚至出现无地可耕现象。笔者长...，接下来具体说说土地使用权管理办法全文范文

时间：2023-09-05 17:19:24

土地使用权管理办法全文篇1

按照《土地管理法》规定（土地使用权管理办法全文范文） [关键词]集体土地；存在问题；对策

[作者简介]唐细宗，中共泉州市委党校法学教研室副教授，兼职律师，福建泉州362000

[中图分类号]D922.3[文献标识码]A[文章编号]1672-2728(2009)02-0108-04

我国的土地分为国有土地和集体土地。随着我国经济的迅猛发展和城市化步伐的不断加剧，城乡差距不断拉大，“三农”问题特别是土地问题尤显突出。自改*开放以来，集体土地一直处于三大方面的威胁之下：政府动用征收权征收土地、村委会及其干部乱批乱占土地、村民乱占土地用于非农建设。东南沿海有些地方的农民甚至出现无地可耕现象。笔者长期关注集体土地问题，并过一系列涉及集体土地的诉讼案件，发现集体土地的权利者很难在目前法律框架内保护自己的利益，究其根源在于我国现行集体土地管理制度的立法及执法均存在问题。如果相关立法机关不尽早予以修正，相关执法机关不依法行使职权，那么集体土地难免被继续侵害，我国坚守18亿亩耕地的红线迟早会被突破。

一、现行集体土地管理制度立法存在的突出问题

(一)在立法中关于集体土地所有权的四项权能规定均存在不同程度的缺失。《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用一收益和处分的权利。”但从我国目前情况看，集体土地所有权上述的四项权利都受到不同程度的限制。首先，关于集体土地使用权权利受限制问题。集体土地使用权主要包括两个方面，一是农用地的承包经营权，二是建设用地的使用权。根据《农村土地承包法》第8条第l款规定：“农村土地承包应当遵守法律法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”可见，对于承包经营的农用地，国家规定只能用于农业用途，不能用于非农用途。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的情况除外。”从以上规定可见，集体土地使用权是一种被限制的物权。我国集体土地的占有权及收益权源于土地使用权，集体土地所有权人仅能在农业用地和本集体内部的建设用地范围内行使有限的占有和收益权能，而对非农用地没有占有和收益的权利。其次，集体土地的所有权人对其集体所有土地的处置权几乎被剥夺。根据《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这里的土地当然包括集体土地。可见，集体土地的最终处置权实际上属于国家。这不仅剥夺了集体土地的出让权，也使本应由农民集体享有的收益流入国库，导致集体土地所有权缺失处分权。

(二)在土地管理法律法规中关于集体土地征收规定存在问题。根据《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，但问题是相关法律至今没有对所谓的“公共利益”进行明确界定，导致凡是只要取得土地征收的批文，无论其用来干什么，似乎均符合“公共利益”；尽管《土地管理法》及《物权法》对征收土地均规定应依法予以补偿，但问题是相关法律法规的补偿标准太低，根本无法保障土地被征收农民的生活；根据《土地管理法实施条例》第25条第1款规定：“征用土地方案经批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施”、第2款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡镇、村予以公告，听取被征用土地农民集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”可见，市、县人民政府既是土地征收者，又是补偿标准的批准者，更是争议的协调者，集运动员、裁判员于一身，法律赋予如此权力，本身就无法保障土地被征收者的利益。而对土地征收行为不服，相关法律法规至今也没有赋予被征收者相应的救济权利。

(三)在部分法律、法规中无视村民小组作为集体土地所有权主体的存在。根据《村民委员会组织法》第19条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……(七)宅基地的使用方案”、根据《福建省实施中华人民**国土地管理办法》第42条第1款规定：“农村村民申请住宅用地，应当持户口簿、家庭成年成员的身份证，向村委会提出申请，经村委会或者村民代表会议同意后，公布征询本村村民的意见，在十五日内未提出异议的，经乡镇人民政府审核后，报县级人民政府批准。”但现实是我国目前集体土地所有权几乎属于村民小组集体，并不属于村委会，以致村民取得宅基地的相关权利凭证，可以不经土地所有权人村民小组集体的同意，实际上剥夺了村民小组集体所有权人的权利。

(四)我国刑事立法对土地违法案件规定的惩处力度不够。根据《刑法》第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第410条规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”可见，《刑法》对侵犯土地的犯罪规定四种罪名，即非法占用耕地罪、非法批准征用罪、非法批准占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪，法定*高刑为7年有期徒刑。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是《刑法》所确立的罪刑相适应原则。现行《刑法》规定的侵犯土地犯罪所承担的刑事责任，与犯罪分子所造成的严重后果相比显得太轻，不符合我国《刑法》确立的罪刑相适应原则，屡禁不止的土地违法案件充分证明这一点。

二、现行集体土地管理制度执法存在的突出问题

(一)尽管法律早已对土地利用应规划作出明确规定。但有些地方政府及其职能部门并没有依法行政。土地用途包括集体土地用途至今仍缺乏规划。《土地管理法》第4条第2款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农

用地、建设用地和未利用地”；第17条第1款规定：“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设用地对土地的要求，组织编制土地利用总体规划”；第18条第1款规定：“下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制”；第20条第1款规定：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地的用途”，第2款规定：“乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用的条件，确定每一块土地的用途，并予以公告”。*务*早在1993年6月29日颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第6条第3款规定：“乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作”、第14条第1款规定：“村庄、集镇总体规划和集镇规划，须经乡级人民**审查同意，由乡级人民政府报县级人民政府批准”，第2款规定：“村庄建设规划，须经村民会议讨论同意，由乡级人民政府报县级人民政府批准”。《福建省实施中华人民**国土地管理办法》第41条第3款规定：“村民建住宅应当统一规划、合理布局、节约用地，未编制村庄和集镇规划的不得审批村民住宅用地”。从以上可见，我国相关法律法规对土地利用应当规划已作出明确规定。然而，这些规定至今没有得到很好的贯彻施行，导致集体土地的规划用途至今不清，村民申请住宅建设因缺乏规划而无法得到审批。

(二)有些县级人民政府及其土地管理部门不依法对集体土地所有权、使用权确权发证。导致集体土地所有权主体长期存在“缺位”。《土地管理法》第10条和《农业法》第11条均规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理，已经分别属于村内两个以上农民集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)集体经济组织所有的，由乡(镇)集体经济组织经营、管理。”从上述规定可以看出，我国的集体土地所有权属于农民集体所有，所有权者具体包括村集体经济组织或村民委员会、村内各该集体经济组织或者村民小组以及乡(镇)集体经济组织。但是从我国目前现实状况看，这三级几乎不存在相应的集体经济组织，集体土地所有权依法当属村民委员会、村民小组、乡(镇)政府。根据《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”而现行农民集体所有的土地实际上又多数属于村民小组所有。村民小组，实际上指的是改*开放前的生产队即自然村，我国大部分农村的村民小组至今并未取得县级人民政府核发的证书。当他们要依法维护自己的合法权益时，常常无法提供相关的权利凭证。所谓农民集体所有的土地实际上处于村民委员会或乡镇政府掌控下，这从目前农民手中的农用地承包证上五花八门的所谓发包人中可以看出来。“村民委员会”实际上又扮演着“政府职能代表”和“群众自治代表”双重身份，面对政府的土地征收征用，根本无法维护村集体、农民的权益，导致集体土地所有权者的真正主体村民小组缺位。尽管国土资源部于2001年11月为贯彻实施《土地管理法》作出了《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》，但该通知至今仍在我国大多数地方没有得到贯彻落实。

(三)法律赋予集体土地被征收者的相关救济权利形同虚设。尽管*务*颁布的《土地管理法实施条例》第25条第2款规定：“对补偿标准有争议的，由县级人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决”，但在现实中，县级人民政府至今不依法设立土地征收补偿标准争议的协调机构，拥有批准征收土地权力的*务*、省级人民政府至今也未依法设立相关的裁决机构。农民及其集体如对征收的补偿标准不服的，实际上并没有相应的救济权利；被征收土地的农民及其集体面对所谓安置争议更是哭诉无门。

(四)县、乡(镇)政府对农村空闲宅基地没有依法组织村集体收回并注销相关使用权凭证。根据《福建省实施中华人民**国土地管理办法》第42条第2款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”、第3款规定：“县、乡人民政府应当按照村庄和集镇建设规划、土地整理方案，组织村民委员会或村集体经济组织，依法收回农民空闲的宅基地，统一安排使用；对收回的宅基地，应当依法办理集体土地使用权的注销登记手续”。但是，在农村因种种原因，常有一户多宅；批了新宅基地，旧宅基地并没有依法被收回，相关凭证并没有被相关政府依法注销。

(五)地方相关司法机关、土地监管机关对土地违法案件查处力度不够。我国现行土地管理实行“块块为主”的领导体制，五级政府管理并以县级政府管理为主，土地管理部门隶属于同级政府。长期以来为什么集体土地违法占用那么严重，多次清查总解决不了问题，关键是地方政府及其利益在作怪。地方司法机关、地方土地管理部门为什么不依法处理，是因为大量土地违法案件的主体是地方各级政府特别是县级政府。

三、现行集体土地管理制度带来的不良后果

(一)一些地方政府滥用征收权。征占集体土地。据《新华网》2008年12月10日报道：“国土资源部今天在其官方网站全文刊登了国土资源部部长徐绍史12月1日在第八次卫片执法检查整改工作电视电话会议上的讲话。徐部长在讲话中说，根据今年开展的全国第八次卫片执法检查显示，有15个城市的违规违法用地不降反升。”可见，一些地方政府领导，为了地方利益，或为追求政绩，或为其他原因，打着“公共利益”的旗号，置国家法律、国家长远利益于不顾，肆无忌惮征收集体土地。导致耕地锐减，大量农民失地；失地农民生活无着，长远生计难于保障；由于相关土地征收救济途径缺失或不畅，导致农民因土地征收引发的群体上访事件，已占农民上访案件数的70％，影响到社会稳定；滋生地方政府及其官员的腐败，降低了政府及其官员在百姓中的威信。

(二)村委会及其干部违法乱批乱占集体土地。由于集体土地所有权主体虚位，各种外来的权力或类似权力者，如有些村干部纷纷充当集体土地所有权的行使者，他们不是土地所有权者，缺乏对集体土地的关护，任意处分集体土地，农用地被转为建设用地，大量的耕地被破坏。真正的所有权者农民集体却缺乏对所有权行使者的有效制约，实际上也无法对其进行制约，因为现实中农民被排斥在所有权主体之外，所谓的农民集体实际上是一抽象的主体，更谈不上真正发挥其所有权主体的制约作用。由于集体土地所有权主体现实上存在缺失，加上有些地方政府土地执法部门行政不作为或乱作为，导致集体土地被村委会及其干部严重侵占。我国目前农村的大量土地属于村民小组集体所有，而村民小组几乎没有自己的组织机构，村民小组长又几乎与村委会及其干部有着千丝万缕的关系，村民小组长很难出面维护本村民小组集体的土地权益。

面对村委会及其干部明目张胆侵占集体土地，法律又没有赋予村民个人相应的诉权，除非侵犯的是自己承包地或拥有土地使用权证的建设用地。

(三)农民违法占用集体土地建住宅。出现大量“空心村”。造成集体土地浪费严重。由于我国目前关于集体土地相关规定滞后，即使有规定也因有些相关执法机关或部门不依法执法，导致承包经营的集体土地被农户破坏，比如挖沙、取土、造窑、建住宅等，这种现象在农村屡禁不止。特别是近几年来，由于农村经济的发展，腰包鼓起来的村民们都把新房建到公路附近等交通便利处，不少老住宅“人去房空”，新房子又把正在承包耕作的良田侵占。网上关于“空心村”现象的相关信息显示：我国大部分地区的“空心村”现象都比较严重。如河北省邯郸县90％以上的村不同程度地存在“空心”现象，据统计，全县225个村中，“空心村”面积竟有2万余亩，占村庄总体面积的1／3左右；河南省存在大量的“空心村”、闲置砖瓦窑和工矿废弃地，面积达200万亩以上；山东省济南市农村居民点内部闲置土地比重高，土地利用率低，据有关部门统计，全市农村居民点内部约有10.66％的土地处于闲置状态，总计达6814公顷。

四、克服我国目前集体土地管理制度存在问题的对策思考

(一)在立法方面，国家相关立法机关应尽快修正《土地管理法》等有关集体土地法律中不合时宜的规定。首先，在有关土地征收立法方面，笔者认为，应制定专门的《土地征收法》，明确规定“公共利益”的判断标准及其判断机关；根据市场价格制定土地征收的补偿标准，对不服土地征收行为、补偿标准问题赋予被征收土地农民及其集体有提起行政i~-7k的权利；明确规定属于村的土地，其所有权者就是村委会，属于村民小组的土地，其所有权者就是村民小组；明确规定凡国家建设需要征收属于村民小组集体土地，应经村民小组集体讨论同意；对违法占用集体土地的行为，赋予相关村民集体及其成员有直接提起诉讼的权利。其次，在有关村民宅基地立法方面，笔者认为，应制定专门的《村民宅基地法》，明确规定村民宅基地的安排原则；明确规定村民申请宅基地应向所属村集体提出申请，并经宅基地所属集体村民会议或村民**的讨论同意，如拟安排的宅基地属于村民小组集体，则应向该村民小组提出申请，并经该村民小组村民会议或村民**讨论同意；对村集体安排宅基地不符合相关规定，明确规定宅基地所属的村民有权向**提起诉讼请求予以撤销的权利；对符合宅基地安排条件的村民，村集体或政府及其职能部门不予安排的，明确赋予村民有提起诉讼请求予以依法安排的权利，以维护自己的相关权益；对村民闲置、废弃的宅基地，明确规定由所属村集体收回，同时对闲置、废弃的宅基地收回程序作出明确具体的操作规定；对符合被收回条件拒不配合所属村集体收回的村民，规定相应严厉的制裁措施。最后，针对目前土地违法违规特别是地方政府及其官员违法违规征收集体土地成本低，使有些地方政府及其官员在违法违规征地中几乎无后顾之忧的现状，笔者认为，相关立法机关应完善土地违法违规相关法律责任，包括行政责任和刑事责任，提高土地违法的成本。

土地使用权管理办法全文篇2

（一）政府信息公开基础性工作得到进一步加强。我区高度重视政府信息公开平台建设，切实推进政府信息公开工作标准化和规范化。一是年开通了《新闻网》，作为区政府信息公开的主要平台，主要栏目有“领导之窗”、“政务公开”、“网站公告”、“招商引资”、“快讯”、“基层动态”、“最新文章”、“专题栏目”、“讲政策思路、讲道德法规、讲信息技术”等。目前，已通过《新闻网》公开各类信息816条。二是通过电视台及时公开全区重要会议、决策部署、重要事项的决定、公告、通告、人事任免等。三是各乡镇、区政府各部门普遍建立了政务公开栏，及时公开政策法规、重要文件、办事程序、收费标准、各类事关群众切身利益的公示、公告等。四是加强区政府部门网站建设，进一步深化细化政府信息公开内容。如区教育局主办的“教育网”，目前已开办了政务公开、政策法规、文件通知、招生考试、教学科研、队伍建设等16个专题栏目，发挥了较好的社会效益。五是切实加强公共信息查阅点建设，在区档案馆设立政府信息查阅点，提供相关咨询服务，努力满足群众获取和利用政府公共信息资源的需求。六是及时召开政情通报会，向社会各界人士、人大代表、政协委员、市民群众代表、离退休老同志等通报全区经济社会发展情况和区委、区政府的重要决策部署以及“十二五”规划编制、政府工作报告等，广泛征求社会各界意见建议。七是及时公开工程建设项目招投标和政府采购信息。年区直项目主管部门通过《招标网》、《日报》及时公开各类工程建设项目招投标和政府采购信息。八是通过广泛张贴区政府及有关部门的通告、公告、决定、通知等形式向社会公开政府决定的重大事项。

（二）公共企事业单位信息公开工作稳步推进。根据《政府信息公开条例》要求，我区在教育、卫生、供水、供电等与民生关系密切的公共企事业单位探索推进信息公开工作。重点公开了与人民群众生产生活密切相关的服务承诺、办事项目、办事依据、办事程序、办事结果、收费标准、监督渠道等信息。我区各类学校主动公开招生入学考试、教育收费、学生学籍管理等信息；各医院推行住院费用“一日清单”制度等；供水、供电等单位及时公开办事和便民服务指南。

（三）政府信息公开工作制度建设进一步健全。结合贯彻实施《政府信息公开条例》，我区在总结全区政府信息公开工作经验的基础上，进一步健全政府信息保密审查工作规范，妥善处理政府信息公开与保密的关系；进一步建立政府信息协调工作规范，确保政府信息的准确、完整；进一步健全政府信息公开监督保障工作规范，完善工作考核、社会评议、监督检查及责任追究等方面内容，监督保障行政机关依法履行政府信息公开的法定义务。

二、主动公开政府信息情况

年，我区通过各种渠道和途径，累计主动公开各类政府信息1690余条。

1、区政府规章和规范性文件。公开了《市河道采沙管理办法》、《市新型农村合作医疗门诊统筹实施细则》、《市农业机械购置补贴资金管理使用实施办法》、《市城镇居民住房灾后重建土地使用权处置办法》、《市应对重大自然灾害和公共突发事件临时生活救助管理办法》《市城乡居民临时救助（试行）办法》、《市医疗救助试行办法》、《片开发建设土地运作及资金管理办法》、《市区级储备粮管理办法》、《市城区机动车辆停车泊位管理办法》等规范性文件13件。

2、全区经济和社会发展规划、专项规划及相关政策。公开了我区经济和社会发展“十二五”规划纲要、全区经济和社会发展计划执行情况与经济和社会发展计划草案；公开了城市规划、土地利用规划，以及各行业专项规划。

3、全区经济和社会发展统计信息。公布了我区经济和社会发展统计指标136个，月度统计指标162个，涉及公众较为关注的人口和劳动力、价格水平、人民生活及主要社会事业和经济行业的基本情况。

4、财政性资金和公共性资金使用和监管情况。区财政局向社会全文公开财政预、决算报告；区审计局公开了本年度本级预算执行和其他财政收支的审计工作报告、抗震救灾资金物资审计情况。

5、行政事业性收费的项目、依据、标准。区行政服务中心及时公开全区行政事业性收费项目，内容涉及农业、林业、水利、教育、卫生、户籍管理、市场、交通、市政建设、环保、广电等领域收费项目的依据、标准、收费单位。

6、政府集中采购项目的目录、标准及实施情况。区财政局采购中心按照有关规定及时政府采购公告，主要公开采购项目名称、概况、招投标程序、采购结果及其监督情况、供应商、中介机构等方面的信息。

7、行政许可审批相关信息。区政府各部门在本单位公开栏公开了行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况。提供行政许可审批事项的办事指南、监督投诉、便民咨询等多项服务。

8、城市建设和管理等方面。公开了重大工程项目、建设工程招投标、工程建设管理等信息。公开了土地征用和房屋拆迁等，包括征地补偿安置方案公告，建设项目用地审批结果，土地使用权出让公告，拆迁公告等。

9、教育、医疗、扶贫、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况。有关部门及时公开了招生考试、教育收费、高校毕业生就业、帮困助学、课程改*等与公众关系密切的教育信息。卫生部门及时公开了医疗收费标准、医政管理、卫生监督、疾病预防、妇幼保健、社区卫生、突发公共卫生事件处理等医疗卫生方面的信息。社会保障部门及时公开了社会保障、劳动就业扶持政策、退伍军人安置、企业职工退休、养老金标准调整等方面的信息。

10、突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况。公开了影响公众人身和财产安全的灾情或者突发事件的预报、发生及其处理情况等信息，包括重要天气变化预警信息，安全生产、公共卫生、道路交通、消防、事故灾难、自然灾害、应急救援等应急预案12个。

11、行政机关机构职能等情况。政府各部门公开了各部门领导分工、科室职能以及政府机构改*方案、人事任免等信息。公开了招考和录用工作人员以及公开选任干部的条件、程序、结果等方面的信息等。

三、依申请公开政府信息情况

年，全区政府机关尚未接到市民有关政府信息公开的书面申请。接受市民关于政府信息公开咨询约1720人次，其中现场咨询1600人次，电话咨询约120人次。

土地使用权管理办法全文篇3

根据现行《土地管理法》，农民对其承包地只有耕种的权利，不能抵押，也不能转入非农建设；一旦农用地转为非农建设，必须征为国有。

中国土地制度将向何处去？随着10月19日《*央关于推进农村改*发展若干重大问题的决定》（下称《决定》）全文公布，诸多猜测和讨论终于有了答案。

根据中共十七届三中全会通过的《决定》，中国将保留土地分别由国家和农民集体所有的制度框架，土地不会“私有化”；与此同时，改*现有征地制度，“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，让农村集体建设用地与国有土地“同权同价”，保障农民以土地参与工业化和城市化的权利。

土地问题专家指出，《决定》打破了现有“非农建设用地必须征为国有”的格局，赋予农村集体土地与国有土地同等的地位。这是对现存土地管理制度的重大改*，也标志着中国在破除城乡二元体制上迈出关键一步。

淡化土地“所有制管理”

目前，中国土地按所有制可分为两类：一是城市土地，归国家所有；一是农村土地，归农民集体所有。国有土地使用权可自由公开交易，但集体土地却只限于耕种或在村庄内用于公共设施建设或兴办乡镇企业，不能抵押和买卖。

根据现行《土地管理法》，农民对其承包地只有耕种的权利，不能抵押，也不能转入非农建设；一旦农用地转为非农建设，必须征为国有。而农村宅基地、公共设施和公益事业用地等集体建设用地，也“不得出让、转让或者出租”。

这意味着，国有土地使用权可自由买卖，但集体土地的使用权（包括承包地和宅基地等），农民却没有出让、转让、出租等处分权，只是一种“残缺的产权”。而这种土地管理，被称为土地问题的“所有制管理”。

按照《决定》，中国的土地管理将逐渐淡化“按所有制分类管理”，强化 “用途管制”和“规划管理”。

所谓“用途管制”，是指各级代议机关通过制定土地利用规划，把一定区域内的所有土地分为农业用地、建设用地、未利用地等类别，然后按照规划的用途实施管理。

按照“用途管制”的思路，政府只是土地规划的执行者，负责执行代议机构通过的土地利用规划。一块土地如果规划为耕地，就不能随意转为建设用地；一块土地如规划为建设用地，就不能擅自改为他用。至于该土地所有权谁属，到底是国有土地还是集体土地，并不重要，也无需区别对待。

在“用途管制”的框架下，政府只是负责按照规划的土地用途进行管理，不再享有超越规划的权力，也不能擅自修改规划。而农民集体所有的土地，如果规划为耕地，就不能随意变为建设用地；如果规划为建设用地，则可用于非农建设，享有与国有土地同样的权利。

如果实行“用途管制”，政府便不再按照土地的所有制性质去管土地，而是按照土地的规划用途去管理。这可以限制对耕地的占用和滥用，有利于从严控制城市建设用地规模，同时有利于农民分享农地转用的增值收益，保护农民土地权益。

“用途管制”的前提是科学规划。而规划的前提是土地“产权明晰”。此次《决定》也提出，要“搞好农村土地确权、登记、颁证工作”。这是土地“用途管制”的前提和基础。在此基础上，“科学规划”及其“严格执行”将成为整个“用途管制”的核心。

经营性项目可不征地

通观此次《决定》，最有意义的突破在于缩小了征地范围，把征地限定于公益性项目。

对非公益性项目用地，《决定》首次提出：在符合规划的前提下，国家可不行使征地权。农地依然归集体所有，但其使用权可依法进入“城乡统一的建设用地市场”交易。

具体而言，《决定》的突破有两点：一是逐步缩小征地范围，对“城镇规划区范围外的非公益性项目”，不再征地，允许农民以集体土地“参与开发经营”；二是“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，“农村集体经营性建设用地”可依法转让，并“在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。

“从改*的大方向看，这是重大的突破。”中国土地学会副理事长黄小虎在接受《财经》记者采访时对此作了比较，“过去，集体土地不能进入建设用地市场，今后经营性的集体建设用地可进入‘城乡统一的建设用地市场’；过去，集体土地只能以入股和联营方式搞非农建设，今后还可采取出让、转让、出租等多种形式。”

这就是说，在城镇规划区范围外，凡是公益性建设项目，依然可继续征地；但在城镇规划区范围外，“经批准占用农村集体土地建设非公益性项目”，可不征地。这意味着农村土地也可进入建设用地市场。

如此变化，被认为是土地政策的重大突破。过去，无论是城镇规划区内还是规划区范围外，凡是建设项目，都必须征地。按照《决定》，未来将有一部分建设项目可不征地。“这实际上为农民利用集体土地参与非农建设，提供了一个制度通道。”*务*发展研究中心农村部研究员刘守英告诉《财经》记者。

在中国社会科学院农村所学者王小映看来，这其实是一种土地制度的“增量改*”。对城镇规划区范围外新增的建设用地，让农民以集体土地参与开发和经营，自然缩小了征地范围。而随着增量改*的推进，城镇规划区范围内的集体土地也可考虑不再征用，农民的土地权益更能得到保障。

土地学者指出，决策者之所以决定启动“增量改*”，主要是由于城镇规划区范围外，集体土地的增值收益比较低，可以减少改*阻力。同时，农民参与开发经营后，集体建设用地将形成一个市场价，也可为邻近区域的征地补偿提供参照。

对于依然需要征地的公益性建设项目，《决定》要求“按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿”。也就是说，政府依然可行使征地权，但必须“及时足额”给予补偿，更重要的是补偿要做到“同地同价”。

所谓“同地同价”，其实就是区位相当、资源条件相当的土地，征地补偿应该统一。刘守英指出，果能如此，农民得到的征地补偿，更像是基于土地权利的“产权赔偿”，而不是现行的按照农地年产值一定倍数的“产值补偿”。

当然，对于《决定》把改*限定在“城镇规划区范围外”，诸多学者仍然认为这个口子“太小”。因为“城镇规划区”其实包括了“城市市区和建制镇”。如果建制镇范围内的建设用地，政府依然要征用，农民真正可用于“参与开发经营”的集体土地并不多。

“其实，除了城市规划区和建制镇，中国真正能用于非农建设的用地并不多，即使是小产权房，也大多分布于城市郊区或建制镇，真正建在农村的很少。显然，把农民参与开发经营的范围限制在城镇规划区范围外，是过于谨慎了。”一位接近决策层的土地问题专家指出。

建设“城乡统一”的用地市场

与“改*征地制度、缩小征地范围”相配套，《决定》还提出要“建立城乡统一的建设用地市场”，允许农村集体“经营性建设用地”依法转让。这也是未来土地制度改*的核心内容。

《决定》明确：凡是依法取得的“农村集体经营性建设用地”，“必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。

目前，农村集体建设用地主要有三类：一是农民宅基地；二是村庄公共设施和公益事业用地；三是乡镇企业用地。《决定》所谓“经营性”集体建设用地，主要是指乡镇企业用地或其他非公益性用地等。

这意味着，今后的建设用地，将由过去单一的国有土地变为国有和集体两种类型，供地主体由一个变为两个。随着一部分农村集体建设用地进入市场，事实上增加了工业或商业用地的供应，有利于降低中国工业化和城市化的成本。

在刘守英看来，这无疑是为农村集体土地进入城乡建设用地市场提供了政策依据。随着城乡统一的建设用地市场的建立，广东等地“农地入市”的试验将在更高层面得以“确认”，并在更多地方推行。

中国土地学会副理事长黄小虎认为，目前农村集体建设用地流转已是客观事实，此次《决定》允许集体经营性建设用地“入市”，有利于保障农民的土地财产权利。下一步就是要尽快制定全国性集体建设用地流转的管理办法。

土地专家指出，《决定》之所以提出，“经营性”集体建设用地“必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让”，主要是为了防止集体建设用地交易中的暗箱操作，防止基层干部和乡村组织损害农民土地权益。

农村宅基地也是《决定》规范的内容。《决定》提出，“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权”，这就明确了宅基地制度改*的方向，就是把宅基地作为用益物权加以保护和管理。

学者指出，上述政策突破，还需要一系列法律修改和制度的配套。例如，正是《土地管理法》赋予了地方政府低价征用农地、高价卖出的权力，因此当前最为紧迫的是尽快修改《土地管理法》。

此外，《决定》颁布后，更重要的是贯彻执行。以土地的用途管制为例，如果政府依然可擅自修改规划，擅自侵占农民的土地，《决定》的“政策突破”难免大打折扣。

土地使用权管理办法全文篇4

关键词：土地流转；利益保障；城乡统筹发展

一、引言

加快农村土地流转、实现适度规模经营，是提高农业产业化经营水平和优化土地资源配置的有效方式，也是深化农业综合配置改*的现实课题和绿色“三农”难题的关键，更是建设现代农业的客观要求和推进城乡统筹发展的突破点。建立高效灵活的土地流转机制对加快新农村建设、解放农村生产力、增加国民收入意义重大。本文从农民利益保障机制的保障对象、保障资金、主管部门等方面进行分析，以切实保护地农民的利益。

二、土地流转与农民利益保障机制研究的必要性

（一）研究背景

“十二五”是江苏省全面建成小康社会并向率先基本实现现代化迈进的关键时期，也是加快农业现代化建设、推进城乡一体化的重要时期。2012年，经国家农业部批准，东海县被确定为国家农村土地承包经营权流转试点县，为江苏省两个试点县之一。基于此，本文拟以东海县农村土地流转和农民利益保障为研究对象来体现本文的中心思想。

东海县是闻名中外的中国水晶之都，全县总面积2037平方公里，耕地181.2万亩，人口118万，全县有17个乡镇、2个国营场，是一个典型的农业大县。2012年城镇居民人均可支配收入为19726元，农民人均收入9910元。农村土地承包经营权流转规范化管理和服务既是调整产业结构、发展适度规模经营的重要途径，也是发展生态高效现代农业、增加农民收入的有力举措。东海县于2007年年初在稳定家庭承包经营制度的基础上，创新农村土地承包经营权流转机制，用股份制形式化解土地分散与规模化经营的矛盾，在一个新的起点和新的阶段，推进农村土地承包经营权流转规范化管理和服务体系的形成。

东海县农村土地承包经营权流转工作起源于90年代初期，历经农户自发流转、政府引导流转相互交织、政府依法积极推动流转三个阶段的发展。

（二）研究目的和意义

根据2005年的《农村土地承包经营权流转管理办法》，土地流转是指土地使用权流转。土地使用权流转是指拥有土地承包经营权的用户将土地经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织，即保留承包权，转让使用权。

首先，土地流转能够释放大量的农村劳动力。农民将土地通过转包、转让、出租、互换、抵押、入股的方式流转出去，能够最大限度地节约时间和劳动成本，增加收益。其次，土地流转能够促进农业规模化经营。在农村，很多农民相互调换田块，协调耕作和集约化经营，扩大农业生产经营规模。东海县的“鸿禹山庄”农业生产合作社等是土地流转的成功案例。东海县鼓励村集体经济组织积极组织和引导农民将土地承包经营权化为股权，组建土地股份制合作社。以土地股份合作社的方式，组团发展土地特色经营，抱团参加土地规模流转。

土地流转中保障好农民的根本利益是农民生活的保障，不仅要保障好农民的土地承包经营权，还要保障好农民的土地所有权。东海县提出的保障机制主要有：加强服务指导，完善信息系统，建立土地流转信息库；完善调处机制，做好土地纠纷的调解工作；加大资金扶持力度，积极组织申报土地规模流转项目。

研究好土地流转和农民利益保障机制是完善土地流转管理的有效方式之一，是进一步规范土地流转行为的必然要求。

三、土地流转与农民利益保障机制研究的理论基础及存在问题

（一）土地流转机制与农民利益保障机制

2008年年初，东海县在稳定家庭承包经营制度的基础上，创新土地流转机制，用股份制形式化解土地分散与规模化经营的矛盾。成立了23个土地流转服务中心、村级设信息员或服务站。通过农业项目引领，成立了50家土地股份化合作社，全县农村土地流转面积5万亩。表1为东海县2008、2009年流转土地面积与流转土地耕地的比例。

2009年，东海县委、县政府出台了《关于扶持土地流转的实施办法》，拿出300万元用于扶持服务中心和合作社的发展，实施办法对如何扶持进行了详细的规定：符合标准的土地流转服务中心，每个补贴2万元；符合标准的土地股份合作社，新流转土地每亩补贴100元。2010年，全年粮食播种总面积152.94千公顷，同比增长1.7%，粮食总产量104.15万吨，增长2.5%；油料播种面积9.78千公顷，增长1.0%，油料总产量3.91万吨，下降3.8%；全年新增高效农业面积7.11千公顷，其中新增设施农业面积4.11千公顷。2011年，全年粮食播种面积155.27千公顷，比上年增长1.5%，粮食总产量109.39万吨，增长5%；油料播种面积9.74千公顷，下降0.4%，油料总产量4.38万吨，增长12%。2012年以来，东海县财政局在财政支农资金管理工作中，不断创新资金管理机制，推进财政支农资金整合，强化资金绩效管理，不断提高财政支农资金精细化管理水平。

从以上东海县的农业发展和创新中可以看出，土地问题是“三农”问题的核心，解决好土地问题是农业产业化现代化的关键。城乡统筹发展，重点是解决“三农”问题。由于“失地失利、失地事业”困难的存在，土地流转政策并没有普及到整个村镇，也没有被大多数农民接收。本文从土地所有权归属、征地补贴政策、农民就业和失业等方面来分析农民利益保障机制存在缺陷。

（二）农村土地所有权归属

我国《土地管理法》规定：农村和城市的土地，除法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有；宅基地、自留山，属于农民集体所有。土地所有人在法律规定的范围内占有、使用和处分土地并从土地上获得利益。明确土地所有权归属问题，是有效实现土地流转的根本问题。现实情况中，“农村集体”的概念模糊不清，不少农民用地被征用或在不自愿的情况下被流转，这样自然就威胁到了农民的利益。

（三）流转形式

土地主要以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转承包经营权，发展多种形式的土地规模经营。政府主要扶持的对象为“种粮大户或农民兴办家庭农场流转土地进行规模经营”、“专业合作社规模流转农民土地”。发展“合作社+农户”的经营模式，能动员农民将土地流转给专业合作社发展规模经营。但是，零散的耕地不方便集中流转，程序麻烦不容易解决，难以进行机械化耕作，费时费力，对水力设施建设和土地规划建设问题来说也是难题。农民土地流转的形式和程序受理并没有得到全方位的重视。

（四）流转价格和征地补贴

一般的土地流转计价方式有三种：实物计价、货币兑现；现金计价，固定浮率；土地股份计价。土地流转计价主要由双方协商确定。对于流出方，依靠这种方式获得的收益并不足以维持生计；对于流入方，并没有多余的资金和能力加强基础设施的建设。

就当下社会情况而言，征地补贴也存在很大问题。地方政府或村委员会村集体与农民互争利益，农民不能够从被征地上收获足够的收入。这种现象为农村社会稳定埋下了隐患。

（五）失地农民保障

土地是农民赖以生存和发展的根本，在物价上涨、就业困难的这一时期，没有一技之长的农民们更是宁愿守着自己的一亩三分地寻求心底的踏实，不愿意进行土地流转。这一方面体现了社会保障机制的不全面，也体现了农民失地即失业的现象普遍存在。

四、解决土地流转中农民利益保障机制问题的建议

（一）政府政策的帮助和扶持

1.推动土地规范流转

东海县按照“确权到户、两权分离、价值显化、市场运作、利益共享、规范管理”的思路，完善县农村产权交易所、乡镇农村产权交易中心网点和农村产权交易信息服务点，对辖区农村土地流转进行规范化管理。鼓励发展多种形式的土地流转中介组织，促进土地流转活性化。中介机构要建立一体化服务机制，从法律法规的宣传、流转程序和注意事项咨询，到土地质量的审查、审定，再到流转手续的办理，最后到土地流转合同的依法签订，都要切实面向农民全体，为农民服务。

2.政府的角色

加大各项政策扶持力度，减少政府的行政干预。增加财政有效投入，确保农民在土地流转中得到基本保障。2008年，县委县政府出台了《关于扶持土地流转的实施办法》。该办法规定：符合标准的土地流转服务中心，经验收审定后，每个补贴2万元；符合标准的土地股份合作社，经验收审定后，新流转土地每亩补贴100元；对于流转期限较长的，要求实行流转收益分年段递增。

征地补贴保障机制要保障农民的生活水平，补贴农民土地补偿费和安置补助费，在住房、社会保险、再就业等方面妥善安排农民生活。

另外，针对大规模作业、产业化作业的情况，大多种植设施农业投入资金比较多，如果到冰雪大风等自然灾害，业主无法承担所发生的损失，这样需要政府进行灾害补贴。考虑到“谷贱伤农”的状况，政府仍旧要采取收购农产品等相应措施，积极扶持农产业发展。

3.技术支持

组建专门的农业技术人员，到乡间基层进行观察调研，为农业规模化、机械化、产业化提供专业的评估评测，给合作社、企业进行指导。这样，不仅是为农民生产提供专业保障还为社会人员流动提供了机会。

（二）法律保护

土地承包经营权流转制度的完善应坚持“效率优先，兼顾公平”的物权法理念。农业是国家不可或缺的产业端，农民是农业生产的主要群体。现代农业生产离不开农民和市场，所以，法律切实保障农民利益，完善对市场制度的规范和管理是完全必要和具有现实意义的。

（三）县域特色经济的发展

土地流转必然就牵扯到土地的流出和流入，也必然涉及到农民的失地失业问题。所以解决好失地农民再就业、创业是很迫切的问题。

就东海县而言，东海水晶在全球水晶产业中都是有一定地位的。硅材料产业是东海的支柱产业，也是江苏省政府和国家重点支持的战略性产业。县域经济为农民提供了不少发展空间，是农民再就业的一个好的选择方向。

农民还可以根据当地特色农作物，进行农业推广，进行农产品的加工和销售。

在农民的再就业环节中，当地政府的政策引导和宣传对这一全体起到了关键作用。

五、总结

政策服务人民，法律是人民权利的保障。从全文分析可以看出，当下我国土地流转中农民利益保障机制存在许多不足之处，如何，坚持科学发展观，统筹城乡发展，稳定社会发展，是切实让农民收获利益，再就业发展是关系到未来农业前景的问题。土地规范流转是目前土地流转问题的核心，坚持以“效率优先，兼顾公平”的物法理念完善土地承包经营权流转制度是农村经济发展的加油站。

参考资料：

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土地使用权管理办法全文篇5

房屋买卖合同权利转让问题涉及预售商品房再转让问题和其他房屋买卖合同权利转让问题(主要是指现房)，我国法律界对该问题讨论的不是很多，但是由于厘清该问题对司法实践颇有裨益，因此本文拟就该问题作些探讨。一、合同权利转让的基本理论问题。1在研究房屋买卖合同权利转让问题之前，本文先就合同权利转让的一些基本理论问题进行简要地说明。合同权利转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分地转让给第三人的行为。其特征是：靠前、合同权利转让是不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。第二、合同权利转让的对象是合同债权。第三、权利的转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。合同权利转让的生效有两个条件：靠前、权利转让合同成立。第二、债权人将权利转让的事实通知债务人。合同权利转让的法律效力分为对内效力和对外效力，对内效力具体表现为：靠前、合同权利由让与人转让给受让人，如果是全部转让，则受让人将作为新债权人而成为合同权利的主体，转让人将脱离原合同关系，由受让人取代其地位。如果是部分权利转让，则受让人将加入合同关系，与原债权人一起成为共同债权人。第二、在转让合同权利时从属于主债权的从权利也将随主权利移转而发生移转。第三、转让人应当保证其转让的权利是有效存在且不存在权利瑕疵的。对外效力具体表现为：靠前、债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。第二、受让人不仅取得债权人转让的债权，而且应取得与债权有关的从权利。第三、债务人在合同权利转让时就已经享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭。2我国关于合同权利转让的立法例包括《中华人民**国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十一条和《中华人民**国合同法》（以下简称《合同法》）第五章的有关规定，其中第七十九条至八十三条专门规定合同权利转让问题，第八十七条规定办理批准、登记等手续问题。《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外”。该条款没有对权利的转让和义务的转移进行区分，而是将二者作为一个整体看待。合同权利义务的转让含有义务转移的因素，所以需要取得合同另一方的同意，但是如果转让人不承担合同义务（单务合同）或者义务已经履行完毕，其转让合同权利是否需要合同另一方的同意呢？仅就该条文理解，在这种情况下，仍需另一方的同意。同时该条文对合同权利的转让还有一个限制，即转让人转让合同权利义务时不得牟利，这种规定明显带有计划经济体制立法模式的色彩。《合同法》关于合同权利转让的规定“是在对民法通则第91条进行补充的基础上，并借鉴《涉外经济合同法》第26条的有关规定发展而来，它弥补了合同债权债务转让的立法漏洞”。3因《合同法》关于债权转让的规定比较明确，本文不再详述。《合同法》未对合同所指向的标的物作动产和不动产的划分，应当理解为只要符合法律规定，不论动产还是不动产，合同权利都可以转让。因此可以讲《合同法》对房屋买卖合同权利转让提供了明确的法律依据。下面就该权利转让所涉及的问题进行分析论述。二、我国关于房屋买卖合同权利转让的有关规定。因预售商品房以外的其他房屋买卖合同的权利转让问题并不复杂，本文对该问题不再赘述,下面仅就预售商品房买卖合同权利转让问题进行分析。预售商品房买卖合同权利转让问题一般称之为预售商品房再转让。对于预售商品房再转让问题有两种截然相反的观点：靠前种是反对转让，主要理由是“炒楼花”具有较大的投机性，允许炒楼花可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，损害房屋实际使用者的利益，影响国民经济的发展。赞成转让的认为，炒家进入房地产市场进行风险投资，既可以为房地产开发聚集资金，又可以活跃市场，从世界各国房地产交易实践来看，炒家参与房地产市场已经成为成熟房地产市场的主要特点。4本人赞同第二种观点，商品房再转让形成的原因是多方面的，可能是为了投资，也可能是因其他原因，购买的商品房对预购方已经没有意义，例如预购方移居国外。如果一概禁止转让，则限制了预购方合法权益的行使。5其实，关于预售商品房再转让问题，我国1995年《房地产管理法》已经作出了规定，该法第五十四条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由*务*规定”。因迄今为止*务*尚未作出具体规定，有些学者据此认为预购商品房不能再转让。本人认为该规定是一种委任性条款，即授权*务*对预售商品房再转让制定行政法规，其隐含的意思是预购商品房可以再转让。我们无法想象*务*会制定这样的行政法规：“根据《房地产法》第五十四条的规定，预售商品房不能再转让”。如果预售商品房不可以再转让，那么《房地产法》应当直接作出规定，没有必要再授权*务*制定不可转让的行政法规。所以该条款“实际上是对商品房的预售合同转让的认可”。6我国******对预购商品房再转让问题有详尽的司法解释。1993年******《全国民事审判工作座谈会纪要》（以下简称《1993年座谈会纪要》）规定:“关于转卖预售商品房问题。预购方在预售方实际交付房屋之前，将预售商品房转卖给第三人的，必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定，倒买倒卖预售商品房的，应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付房屋后，预购方将房屋卖给第三人的，可按一般房屋买卖关系处理”。《1993年座谈会纪要》大体包含这样几层含义：一、预购方可以转让商品房。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前。三、该转让行为必须符合法规、政策规定。四、违法法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效。五、在房屋交付之后预售方转让房屋的，是房屋买卖关系。其中该座谈会纪要未明确解释“转让行为必须符合法规、政策规定”的具体含义，但是根据该段后半部分的规定，违法“法规、政策规定”主要是指倒买倒卖预售商品房的行为。该规定沿袭了《民法通则》的立法本意，这大体与我国当时的经济体制有关。1995年******《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《1995年司法解释》）中，对预售商品房再转让问题作出比较详细的规定，为避免不必要的争论，本文全文引用该规定：“七、关于预售商品房的转让问题。28、商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。29、商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。30、商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理”。根据以上规定，可以将预售商品房的债权转让问题归纳为：一、预售商品房合同无效的，预售商品房的转让合同一般也无效。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前，且商品房买卖合同和权利转让合同都办理了转让手续。三、在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后，预购方将房屋再转让给他人的，是房屋买卖关系，而非预售商品房再转让关系。与《1993年座谈会纪要》相比，《1995年司法解释》对商品房债权转让问题的规定出现了很大变化：一、《1993年座谈会纪要》规定在房屋交付之后预售方转让房屋的，是房屋买卖关系，而《1995年司法解释》强调在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后，预购方将房屋再转让给他人的，是房屋买卖关系。《1993年座谈会纪要》关于这方面的规定有悖于物权理论，因为在房屋交付后预购方并不当然取得房屋的所有权，其转让房屋的行为也不当然都是房屋买卖关系，其中可能仍然包括预售商品房再转让关系。《1995年司法解释》将房屋买卖关系限定在预购方实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后的转让范围内。预购方取得房屋所有权证书当然取得房屋的所有权，即便这时房屋还未交付，其再将房屋转让亦当然是房屋买卖关系。二、《1993年座谈会纪要》规定违反法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效，而《1995年司法解释》则强调转让预售商品房应当办理转让手续，将办理了转让手续作为转让预售商品房合同有效的条件。但是，该“转让手续”是指预购方和预售方的转让手续还是指预购方和受让方的转让手续？该“转让手续”的具体含义是什么？无论该“转让手续”是指什么，决不可能是预购方和预售方向房产管理部门办理房屋产权登记手续，因为如果办理了房屋产权登记手续，预购方已经取得预购商品房的所有权，那么预购方和受让人之间就不存在预售商品房合同权利转让关系，而只存在房屋买卖关系。根据该解释的规定，该转让手续应当包括预购方和预售方、预购方和受让方两个转让手续。那么该转让手续是指什么呢？该解释没有作出进一步的规定，但是根据《房地产法》第四十四条第二款：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定，该转让手续应当是指预售合同的登记备案手续。同理预购方和受让方的转让手续也应当是预售商品房转让合同的登记备案手续。2003年******又了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2003年司法解释》），其中第六条涉及登记备案问题。该条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”。根据该条规定，预售商品房合同不以办理登记备案手续为合同生效的条件，除非双方当事人另有约定。也就是说《2003年司法解释》对《1995年司法解释》关于预购方转让预售商品房权利的条件进行了修正，即预购方和预售方合同签订的预售商品房买卖合同，如果符合法律规定的条件，则该预售商品房买卖合同生效，而该买卖合同是否登记备案不影响合同的效力。同理，预购方和受让方签订的预售商品房权利转让合同是否备案也不能成为影响转让合同效力的原因。此外，在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记时，预购方将购买交付的商品房转让他人的，对该转让的性质如何认定？根据******以上司法解释的规定，预售商品房再转让限定在商品房尚未实际交付以前，交付以后的转让问题不适用该解释。登记是房屋所有权变更的公示方式，在房屋未办理登记时，该房屋的所有权仍然属于开发商，那么该转让是否属于无权处分呢？无权处分行为主要包括以下几种情形：出卖他人之物，出租他人之物，未经共有人同意出租、出卖共有物，将他人之物设定抵押、质押等。7从表面上看，该转让属于无权处分，但是仔细推敲起来就会发现这种理解存在问题：房屋未交付以前，预购方转让合同权利只要通知预售方，该转让合同即对预售方发生法律效力，但是按照无权处分处理，预购方转让房屋必须经过预售方追认，该转让合同才能生效，这种结论让人觉得不可思议。其实，按照合同权利转让理论，除不得转让的情形外，预购方可以将其对预售方享有的权利转让给第三人，此时预购方转让的是房屋买卖合同中请求预售方协助办理产权的权利。因此，在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记，预购方将购买交付的商品房转让他人，其法律性质仍然属于合同权利转让问题，只是该转让不适用******关于预售商品房再转让司法解释的有关规定，而应当适用《合同法》关于合同权利转让的一般规定。三、房屋买卖合同债权转让的法律适用问题。在理论界和实务界有一种观点，认为未取得权属证书的房屋，无论是房屋所有权还是债权都不得转让，因转让而签订的合同都是无效的。其法律根据是《房地产法》第三十七条，该条规定：“下列房地产，不得转让：…（六）、未依法登记领取权属证书的…”。这种观点对法律的理解有失偏颇。根据有关法律规定，至少有三种“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让：靠前是房地产开发商出卖现房的情况。根据2001年6月1日*务*颁布实施的《商品房销售管理办法》，其第七条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；(三)持有建设工程规划许可证和施工许可证；(四)已通过竣工验收；(五)拆迁安置已经落实；(六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；(七)物业管理方案已经落实”。从以上规定可以看出，开发商不需要办理产权初始登记手续，可以直接将现房出卖给买受人。也许有人会提出，《房地产法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。那么如何解释“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”的规定和《商品房销售管理办法》第七条的规定之间的矛盾呢？实际上，二者之间不存在竞合问题，理由为：《房地产法》第三十八条规定的转让是指转让以出让方式取得的土地使用权，如果转让已经有建成房屋的土地使用权时该房屋应当具有所有权证书，一般情况下，买受人应当是具备房地产开发资格的法人。而《商品房销售管理办法》第七条规定的转让是商品房（现房）的转让问题，而非单纯的土地使用权转让，对买受人的条件没有限制。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之一。第二是开发商预售商品房的情形。所谓预售商品房是指“房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或者房价款的行为”。8因为是预售正在建设中的商品房，房屋还未建成，开发商不可能取得房屋权属证书，但是开发商却可以转让该未建成的房屋。同时，开发商在预售商品房时有一部分房屋未卖出，但是房屋已经建成，开发商同样不需要取得房屋权属证书，其可以凭原商品房预售证书继续转让该已建成房屋。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之二。第三是无权处分情形。无权处分是指无处分权人处分他人财产，并且与相对人订立财产转让合同。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。对该条款的效力，我国法律界的通说为“效力待定”。也就是说，即使出卖人出卖他人房屋并也不当然导致合同无效，经房屋所有人追认或者出卖人订立合同后取得处分权的，该是房屋买卖为有效。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之三。以上三种均为出卖人在未取得房屋权属证书的情况下可以转让房屋的情形，只是第三种情形受到一定的限制，即无处分权的人处分他人房屋，未经房屋所有人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。至少排除这三种情形之外，其他房屋在未取得房屋权属证书时不得转让，例如自然人、法人自建的房屋，在未取得房屋权属证书时不得出卖。按照这种逻辑思路，可以得出买受人与出卖人（可以是开发商，也可以是开发商之外的自然人、法人或者其他组织）签订房屋买卖合同，在未办理房屋权属变更登记手续之前，买受人对出卖人享有的权利包括：接受房屋和要求出卖人协助办理房屋权属登记手续；与此相对应，出卖人的义务包括：交付房屋和协助办理房屋权属登记手续。买受人可以将对出卖人的上述请求权全部或者部分转让给第三人（受让人）。此时，因房屋尚未办理过户手续，房屋所有权仍然属于出卖人，所以买受人转让的只能是房屋买卖合同的权利（请求权），而不是房屋所有权。在这种情况下，该权利的转让问题应当适用《民法通则》第九十一条和《合同法》关于合同权利转让的规定，同时由于《合同法》对《民法通则》有关权利转让问题进行了修正（转让权利只需通知出卖人，该权利转让合同即对出卖人发生法律效力），根据“特别法优于普通法”的原则，关于转让合同权利问题应当适用《合同法》的有关规定（预售商品房再转让问题还应当适用******有关的司法解释）。四、与房屋买卖合同权利转让有关的其他法律问题。（一）、买受人转让合同权利是否还应当交纳契税和契税的缴纳对转让合同效力的影响。根据我国税收征收方面的法律规定，房屋买卖合同的买受人应当按照房屋买卖的成交价格交纳契税。如果在只有买卖合同的双方当事人的情况下，契税的纳税人只能买受人当无异议。在房屋买卖合同权利转让中，应当由哪一方缴纳契税？未缴纳契税是否导致该权利转让合同无效？对这个问题在理论界和司法实务界有两种截然对立的观点：一种认为，买受人和出卖人都应当缴纳契税，即先由买受人缴纳契税取得房屋权属证书后，再由受让人缴纳契税取得买受人的房屋权属证书。如果买受人未缴纳契税，应当认定该权利转让合同无效。另一种观点认为，契税应当由受让人交纳。如果买受人和出卖人都缴纳契税，结果是人为地制造了两次买卖、两次税费，无法实现社会效益的最大化。9本人同意后一种观点，除该观点的理由之外，还有如下理由：靠前、《中华人民**国契税暂行条例》靠前条规定：“在中华人民**国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税”，其第四条规定：“契税的计税依据：（一）国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖，为成交价格；……”，《中国人民**国契税暂行条例细则》第七条规定：“条例所称房屋买卖，是指房屋所有人将其房屋出售，由承受者交付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的行为”。根据以上规定，契税的纳税人应当是房屋买卖合同的买受人，即买受人为房屋权属的承受人。买受人是否成为契税的纳税人应当区别二种情形：靠前是买受人将合同权利部分转让给受让人，买受人不退出原房屋买卖合同，买受人和受让人共同对出卖人享有权利，是该房屋的共有人，也是房屋权属的共同承受人，契税当然由二者共同缴纳。第二是买受人将合同权利全部转让给受让人，买受人退出原房屋买卖合同，受让人单独对出卖人享有权利，是房屋权属的承受人，契税由受让人缴纳，因买受人已退出原房屋买卖合同，其不应当再承担契税的缴纳义务。从另外的一个角度分析，可以将契税的缴纳看作是取得房屋权属证书的对价，买受人没有取得房屋权属证书，当然不需要缴纳契税。如果买受人缴纳契税，则其取得房屋权属证书，此时的转让行为是房屋买卖关系，而不是合同权利转让关系。第二、如果认为因买受人未缴纳契税则权利转让合同无效，那么出卖人未缴纳土地增值税也同样会导致合同无效。这就象我们去超市购买商品，因销售者没有交纳税款而导致买卖合同无效一样荒谬无比。纳税与否是纳税人和税收征收机关之间的税收征收关系，该法律关系属于税法的调整范围，而买卖合同以及权利转让合同是民事关系，二者之间没有任何原因和结果关系。第三、无论《民法通则》和《合同法》，还是******的相关司法解释，都承认房屋买卖合同权利可以转让，并且都没有将买受人缴纳契税作为房屋买卖合同权利转让生效的要件。其实，不交纳契税并不代表买受人可以不交纳其他税费，其还是应当按照税收法律的规定交纳所得税等其他税费。因此，房屋买卖合同权利转让，转让权利的买受人不应当缴纳契税。同时，无论是买卖合同的当事人，还是权利转让的当事人，契税或者其他税费是否缴纳都不是合同是否成立或者生效的要件。（二）抵债房屋的再转让问题。在房地产开发活动中，以房抵债的现象非常普遍。开发商由于资金紧张或者为避免流动资金的大量占用，往往要求施工方垫资施工，待房屋建成后以房屋折价抵顶工程款。在这种情形下，实际存在两种法律关系：建筑工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。因建筑工程施工合同与本文主旨无关，故仅论述房屋买卖合同关系。以房抵债的法律性质为房屋买卖关系，即开发商以建成房屋折价作为给付施工方的工程款，施工方以开发商欠其的工程款作为购买房屋的对价。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条也对此作了明确规定：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：……（四）以房地产抵债的；……”。施工方为了使房屋变现，就需要转让该房屋，这种转让分为两种情形：一是施工方在取得房屋权属登记证书后再转让房屋，该转让应当为房屋买卖关系。二是施工方与第三人达成房屋买卖协议，由施工方将该抵债房屋转让给第三人，第三人将房屋价款给付施工方。靠前种方式需要缴纳契税和其他税费，为减少变现成本，施工方大多采取第二种方式变现。如何确定施工方转让行为的法律性质？开发商和施工方以房抵债协议为房屋买卖关系，则开发商承担的义务为交付房屋和协助办理房屋产权手续，施工方享有的权利为接受房屋和要求开发商承担协助办理房屋产权手续。因施工方尚未取得房屋权属证书，其与第三人签订的转让协议实际上转让的仍然是对开发商享有的权利，即该转让为合同权利转让。同时由于该房屋已经建成，所以该转让行为应当适用《合同法》关于权利转让的规定。由于施工方不具有房地产开发资格，其与第三人达成协议后，再由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同，并出具发票等办理房屋权属登记所需的手续。如果开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格、施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格、第三人和开发商签订买卖合同的房屋价格相同，例如三个合同的房屋价格分别为100万元，权利转让问题不会产生任何异议。但是施工方为尽快使房屋变现，往往会降价销售房屋，例如开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格为100万元，施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格80万元，最后第三人和开发商以80万元签订商品房买卖合同，此时存在一个问题：合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。最后一个合同改变了靠前个合同的内容，这种改变是否影响权利转让的性质？施工方转让合同权利的完整流程是，开发商和施工方签订商品房买卖合同，工程款为房屋价款，其后施工方再和第三人签订权利转让合同，施工方收取第三人给付的对价，最后施工方通知开发商。因该流程比较烦琐，施工方往往在和第三人或者包括第三人和开发商达成初步的房屋买卖协议后（可能是口头的，也可能是书面的），由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同，第三人不需要按照合同约定向开发商交付房款，因其已经将房屋价款交付给了施工方。同时因该房屋已经由施工方交付给第三人，该第三人就享有要求开发商出具办理房屋权属登记各种手续的权利。从该层面上分析，最后一个合同只具有形式上的意义，或者说该价格仅为缴纳契税而确定的成交价。但是无论如何，施工方的转让行为仍然为权利的转让，我们权且称之为“简化的权利转让”。（三）、《合同法》第八十七条的具体含义。《合同法》第八十七条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定”。具体到房屋买卖合同权利转让问题，“办理批准、登记手续”的含义是指受让人办理房屋权属登记手续还是房屋买卖合同权利转让合同应当办理登记手续？如果是转让合同应当办理登记手续，那么未办理登记手续是否影响该合同的效力？根据该条款“转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续”的规定，该“批准、登记手续”显然是指转让合同的批准、登记手续，这种理解应无异议。关于房屋买卖合同权利转让登记问题，只有《1995年司法解释》第二十九条作出规定，但是该司法解释即不是法律（狭义的法律），也不是行政法规，同时该司法解释只适用1995年1月1日以前发生的房地产纠纷案件，而不适用1995年以后的案件，再者法律、行政法规对房屋买卖合同权利转让是否需要登记都没有作出规定。本人认为，房屋买卖合同债权转让不需要办理登记手续，或者至少说现在不需要办理登记手续。因此，未办理登记手续不影响转让合同的效力。五、结论。（一）、我国法律和司法实践都承认房屋买卖合同权利可以再行转让，权利转让包括预售商品房再转让和其他房屋买卖合同

权利转让。（二）、预售商品房再转让。

土地使用权管理办法全文篇6

一、引言

社会生产和人类生活离不开人们对于财产的直接支配，也就是离不开物权法的规范，在社会主义市场经济体制下尤其如此。急社会实际生活之所急，全国****已将《中华人民**国物权法》列入“八五”立法规划，今年开始草拟。制定一部优秀的物权法需要完成许多工作，确定合理的物权法体系结构为其中之一。物权法体系结构以物权法结构原则为其支柱，物权法配置何种结构原则直接决定着体系结构的态样，结构原则不同，体系结构即有差异。例如，在物权的种类上，物权法若取物权法定主义，物权的类型体系就是确定的和相对封闭的；若采物权放任主义，物权的类型体系就是变动的和开放的，物权类型随时因当事人的自由创设而增加。再如，在物权的客体方面，物权法若采客体特定主义，每个物上就只存在一个物权，或存在二个以上性质相容的物权，后者场合以位序确定物权实现的先后，如此，“使法律关系明确，便以公示，以保护交易安全。”［（1）］反之，物权法若不要求物权客体特定，就会使同一物之上层层叠设物权，公示困难，物权人对标的物的支配不易具体落实，物权自由大打折扣，物权人之间的关系随之复杂，第三人了解不易。还如，在物权变动方面，物权法是否采取物权行为*性和无因性原则，不但导致物权法的体系结构不同，而且使得整个民法的体系结构呈现出差异。

正因结构原则对物权法的体系结构起着支柱性的作用，因而欲科学地制定我国物权法，就不得不考察研讨物权法的结构原则，以合理确定我国物权法的体系结构，最终建成辉煌壮丽的物权法殿堂。

二、我国物权法与物权法定主义

制定我国物权法，必然遇到应该确认哪些物权类型的问题。从原则的角度着眼，便是物权法定主义或者是放任主义。罗马法采取前者，法国、德国、日本和中国台*等国家或地区的民法加以继受，认为除民法或其他特别法律有规定以外，物权不得由当事人自由创设。民法学说认为这是物尽其用的效益原则、交易安全原则和整理旧物权类型的需要。［（2）］由于我国民法承认物权的绝对性，奉行物尽其用的效益原则，保护交易安全与便捷原则，加上亦有整理物权类型的必要，因此，自然应该确认物权法定主义，而不是放任主义。尽管我国现行民法尚无明文规定物权法定主义，但民法学者无不赞成这一原则。可以断言，我国物权法确认物权法定主义当不成问题。有疑问的是，应如何界定物权法定主义所言之“法”？怎样认识习惯创设物权？法律行为创设“物权”应如何评价？我国物权的类型体系应如何构建？

大陆法系的民法学说认为，物权法定主义所言之“法”，系指立法机关通过的法律，命令不包括在内。“盖因物权有关人之权利义务者甚大，许以命令创设，殊不适宜”。［（3）］这有其合理性，但尚不全面。在我国物权法上，物权法定主义所言之“法”，应指全国****及其常务委员会颁布的法律，而不包括*务*制定的行政法规和的决定、命令，不包括*务*各个部委的命令、指示和规章，不包括地方人民**及其常务委员会制定的地方法规，不包括地方政府颁布的地方规章。之所以如此界定，理由有三：靠前，从我国现行法关于立法权限的划分看，包括民事法律在内的基本法律由全国****制定，*务*及其各部委、地方立法机关均无权制定法律，更不必说是基本法律。关于物权的种类和内容的法律规范属于基本法律的组成部分，不能降由行政法规、行政规章、地方法规和地方规章调整。第二，从法律效力的位阶关系上看，上位阶法律规范的效力优先于下位阶法律规范的效力，下位阶法律规范同上位阶法律规范相抵触者无效。上位阶法律规范有明确规定的，下位阶法律规范在内容和形式上都不能超越其规定。*务*制定的行政法规、各部委的行政规章、地方人民**及其常务委员会制定的地方法规、地方人民政府的地方规章若规定物权的种类和内容，就超出了权限范围，与全国****及其常务委员会制定的法律相抵触，应该无效。第三，从价值判断来看，物权对一般第三人的利益影响极大，法律在设置物权的种类和内容时，必须缜密考虑，衡平各方主体的利益。因受立法者的视野范围、利益牵制、业务水平等因素的影响，相对而言，全国****及其常务委员会制定的法律能够合理衡平各方主体的利益，周到地保护善意第三人的合法权益，而位阶较低的法律规范则易有疏漏。就这点而言，物权的种类和内容也应由法律规定，而不宜由行政法规、行政规章、地方法规和地方规章创设。

既然物权法定主义所言之“法”仅指法律，而不包括行政法规等，既然物权法定主义的目的在于限制物权的种类和内容，那么它也就不包括习惯在内。

但是，若绝对贯彻这种含义的物权法定主义，有时会将实际上普遍存在的但法无明文的物权类型视为非法。这既难以被人们所接受，又不利于社会程序的稳定。尤其是自建国始直至实行改*开放这一相当长的历史时期内，我国制定的法律非常有限，全国****及其常务委员会制定的法律欠缺典权等规范，但是典权早已被习惯所承认，随之又被******的司法解释所认可。在此场合，就不宜再固守物权法定主义所言之“法”非成文法不可的观念。其实，在一定条件下承认习惯创设物权，符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程。关于这一点，下述观点颇有见地：“物权法定主义过于硬化，难以适应现时社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。”［（4）］物权法定主义反对当事人任意创设物权，因而不允许当事人以法律行为创设民法或其他法律所不承认的物权，例如，不允许在他人动产上设定用益物权；不允许当事人以法律行为创设与物权法定内容相异的内容，例如，不允许设定不移转占有的动产质权。但是，民事主体在实际中却有设定“物权”的需要。对此需要，可由债权行为而获得满足。例如，承包经营权由承包合同设置，在我国《民法通则》未将其作为物权加以规范时，按物权法定主义衡量，它虽不发生物权效力，却可以产生债的效力，即基于承包合同，承包人有权请求发包人交付承包物，有权占有、使用、收益承包物，以满足自己的需要。还有住房有限产权，基于标准价购房合同而产生。迄今为止，只有部门规章和地方法规及地方规章对此有所规定，全国****及其常务委员会制定的法律尚未规范。按照严格的物权法定主义衡量，住房有限产权亦不具有物权的效力，只能有债权的性质。

应该看到，这样解决问题具有不圆满性，作权宜之计尚可理解，长久如此则不能尽如人意。因为靠前，债权毕竟只有相对性，而无对世的效力，在我国现行法尚未承认第三人侵害债权的背景下，仅承认承包经营权、住房有限产权等为债权，难以有效地抵御第三人的不法侵害。第二，债权仅具有请求力、保持力、执行力、处分权能等，而无支配力。将承包经营权、住房有限产权视为债权，仅仅着眼了发包人与承包人之间、售房人与购房人之间的相对关系，却忽视了承包物交由承包人占有、使用、收益的事实，忽略了住房登记于购房人名下，由购房人占有、使用、收益及至处分这种主体对标的物的支配关系，即实质上的物权关系。对承包经营权、住房有限产权等所具有的物权之实，法律视而不见或视而不管，违反事理，不能谓之为善法。只有当法律将具有物权之实，却以债权形式表现出来的承包经营权、住房有限产权等，除去债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的本质要求与法律的最佳保护真正统一起来之时，才算较为圆满地解决了问题。我国《民法通则》赋予承包经营权物权效力后，情况大为改观，即为明证。

但应明确：靠前，法律行为创设的事实上的“物权”**为合法有效的物权，其进程应尽量缩短，亦即物权立法应及时进行。住房有限产权至今尚未被全国****及其常务委员会通过的法律所规范，购房人的合法权益缺乏强有力的保障。第二，法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法，即应承认此类物权。第三，我国法学理论认为，党的政策是立法的指导依据，法律是党的政策的规范化、定型化和法律化。“上一层次的法律规范没有明确规定的，下一层次的法律规范在内容和形式上要符合党和国家的政策，或者要有不与上一层次法律规范相抵触的具体依据。”［（5）］就是说，当法律行为设定的“物权”已被党的政策所肯定时，亦可成为有效的物权。承包经营权就是以法律行为创设之后又被*央文件所肯定，在全国范围内倡导，在实践中获得保护的。

物权法定！我国法律规定了哪些物权呢？我国《民法通则》规定了所有权、承包经营权、土地使用权、采矿权、其他自然资源使用权、国有企业经营权、抵押权和留置权。我国其他法律和******的司法解释规定或认可了宅基地使用权和典权。这种物权体系发挥了重要作用，但也存在着应予改进的地方：其一，物权的种类尚不完整，例如，地役权就尚付阙如。其二，物权配置欠缺严密的衔接和配合，有些类型的物权在适用范围上界限不清。例如，我国《民法通则》和《城市房地产管理法》规定的土地使用权以及《城镇个人建造住宅管理办法》等规定的宅基地使用权如何区分？就难以准确回答。自然资源使用权包括土地使用权和其他自然资源使用权，后者与承包经营权在实践中就有交叉。其三，我国新创的物权，如承包经营权、土地使用权、其他自然资源使用权，其法律效力残缺不全，权利人的权利、义务及其责任均未规定完整。其四，借鉴采用的传统物权，如抵押权、典权，其法律性质与法律效力如何取舍缺乏明确规定。其五，从法律规范目的看，土地使用权基本上属于传统民法中的地上权，可从其语义上分析，它应包括宅基地使用权、土地承包经营权、土地使用权租赁。使用土地使用权这个概念，需将它同土地承包经营权、宅基地使用权、土地使用权租赁诸概念相区别时，难以简洁地表述。其六，国有企业经营权已不能满足国有企业作为合格的市场主体的全部需要，《*央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》已用财产权取代了经营权，许多学者解释说，此处之财产权实际上就是法人所有权。笔者赞同法人所有权说。其七，抵押权与质权不分，致使两者在成立要件、法律性质和法律效力的差别方面或多或少地模糊了，人们在表述时也颇费笔墨。

鉴于上述，笔者认为，制定《中华人民**国物权法》时应重新整理物权类型，并适应社会经济发展的需要建构相对开放的物权体系。据此要求，该物权法应规定如下物权类型：

（一）所有权。它包括单独所有权和共有权。前者从主体角度着眼，应包括国家所有权、法人所有权和个人所有权；从限制性角度看应包括住房有限产权，此外还有集专有权、共有权和社员权为一体的建筑物区分所有权。

（二）地上权。它包括我国现行法规定的土地使用权、宅基地使用权。

（三）农用权（承包经营权）。农用权，亦可沿用我国现行法所称之承包经营权，系指农用权人（承包人）以耕作、牧畜或经营其他农业商品项目为目的使用收益集体所有或国有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面之权。农用权包括我国现行法上的土地承包经营权和其他自然资源使用权的一部。农用权与地上权主要在目的上加以区别。

（四）地役权。地役权是指以他人所有或使用的土地供自己土地便利而使用的权利。之所以要增设该物权，是因为我国现行法规定的相邻关系与土地使用权租赁不能尽如人意地满足实际需要。相邻关系“乃法律上当然而生之最小限度的利用之调节，仍未出所有权之范围，而地役权乃超越此最小限度外之一种更宽泛的调节，亦即依当事人之约定，而存于所有权之外一种从属性的物权，对于相邻关系之规定，常具有弥补其不足之功能。”［（6）］土地使用权租赁排斥了土地使用权人对其土地使用权的利用，不如地役权能使双方当事人都可利用土地，就是说土地使用权租赁替代不了地役权。

（五）典权（内容略）

（六）采矿权、水权、渔业权。这三种物权由特别法加以详细规定。其中采矿权是指大部分人所有制单位、集体所有制单位以及公民个人在法律允许的范围内，对一定的矿产资源享有占有、开采和收益之权。水权是指大部分人所制单位、集体所有制单位以及公民个人依法对地面水、地下水占有、使用和收益之权。渔业权是安置渔业权、区划渔业权、专用渔业权的总称。

（七）抵押权。它包括约定抵押、法定抵押、权利抵押、动产抵押、财团抵押、共同抵押、*高额抵押、证券抵押及至所有人抵押。

（八）质权。它包括动产质权和权利质权。

（九）留置权（内容略）

（十）优先权。优先权是直接根据法律规定，享有特殊债权之人可从债务人的总财产、特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。例如，职工工资的优先权、共有场合的优先购买权等均属此类。

（十一）占有。占有是对物的管领、控制。占有虽为一种事实状态，但应有一定法律效果。如推定权利、善意取得、占有人的物上请求权、善意占有人的费用请求权等。

总之，物权需要法定，以保护交易安全。随着社会经济的不断发展，呼唤着符合其需要的新型物权出现时，又应对法律行为设立的“物权”在普遍化，甚至形成习惯时，予以适时的法律承认，以满足实际生活的需要。这决定了物权类型体系的稳定性不能是绝对的，应有开放性的一面，依据严格的条件和程序可以容纳新型物权。

三、我国物权法与一物一权主义

一物一权主义，又称物权客体特定主义，是指一个物权客体应以一物为原则，一物之上不能同时并存两个以上互不相容的物权。这是自罗马法以来的物权法所承认的结构原则，我国物权法也应如此。理由如下：其一，从物权人对标的物的支配上看，如果一个标的物上存在多个物权，各个物权人支配的方式不同，支配在时间上相冲突，又达不成共识，那么，物权的内容就难以实现，物权人的需要不易得到满足，违反物尽其用的效益原则。其二，从交易安全角度看，物权客体特定、*，使于公示，使法律关系明确，有利于交易安全。［（7）］。其三，从保护权利方面看，一物多权，无法明确划分每一权利所作用的相应客体，权利归属不明确，不利于对其保护。而采取一物一权主义则能克服这一缺点。

作为物权的客体，物必须具有特定性和*性，这既是物权人直接支配标的物的需要，也是物权公示的需要。但是，这种特定性和*性的衡量标准，与其说是物理上的，莫不如说是社会的一般观念上的、交易上的、法律上的。就是说，一个物具有物理上的特定性和*性，固然为特定性和*性之物，能成为物权的客体；即使不具有物理上的特定性和*性，但在交易上认为具有特定性和*性之物，法律即可加以确认，允许它成为物权客体。例如，一望无垠的土地似应为一*之物，某一部分在物理上似无特定性和*性可言，但在法律上将其划分为若干部分，通过登记的方法确定其坐落位置、四至范围，即可成为交易上的对象，具有了交易上和法律上的*性，亦可成为物权客体。再如，一栋楼房在物理上本为一物，但在法律上将其区分，形成数个可*使用的部分，亦即可*使用的空间，并通过登记而公示于众，每个被区分的空间均可成为*的交易物，成为法律上的特定物、*物，即可为建筑物区分所有权的客体。

作为物体的客体，物的典型形态为单一物和合成物，集合物一般不作为一个物权的客体，因它系由数个*之物集合而成，物权仅可以存在于各个*物之上。但是，当集合物在交易上具有特定性和*性时，法律仍可将它视为一个物，于其上设立一个物权。如以一个公司的全部财产设定一个财团抵押权，就是著例。

在建房屋似乎算不上*之物，但当它能遮风挡雨，具有*的经济使用目的、经济价值，在交易上具有特定性和*性时，即可成为物权并且为不动产物权的客体。如果在建房屋不具有上述*性，就只能成为动产物权的客体。

物的成分有重要成分和非重要成分之别。当物的各部分互相结合，非经毁损或变更性质不能分离时，该部分就为重要成分。如房屋的栋梁、土地的石墙，即属此类。重要成分事关物的经济价值，与物不能分离，所以，不能视为*之物，不能单独为物权的客体。至于非重要成分，与物分离无碍大局，可以单独成为物权客体。

天然孳息在与原物分离之前，与原物结合为一个物，无特定性和*性，不能单独成为物权客体。如果天然孳息已经与原物分离，成为*之物时，可以作为物权客体。

四、我国物权法与物权的优先效力物权的本质在于物权人可以直接支配标的物而具有排他性，据此当然发生优先效力。因而，我国物权法必须承认物权的优先效力这一结构原则。

物权的优先效力分为物权对于债权的优先效力和物权相互之间的优先效力。物权之所以优先于债以，在于“物权系属对物直接支配之权利，而债权非有债务人之行为介入，则不能直接支配其物，二者性质上有此不同，故物权有优先效力也。”［（8）］物权优先于债权表现在以下几点：（一）所有权与债权冲突时，前者优先于后者获得实现。这多发生于一物数卖场合，先获得买卖物所有权者可对抗其他债权人。（二）用益物权与债权并存时，前者优先于后者。例如，甲借某地给乙无偿使用，其后甲将该地设土地使用权于丙，丙可主张乙返还土地使用权，乙的借用权终止。（三）担保物权与债权并存时，前者的效力优先。上述原则的例外，是租赁权的物权化，先成立的租赁权优先于物权。

物权相互之间的优先效力表现在以下几点：（一）不相容物权相互间的优先效力：因同一标的物上不容许有数个同一内容的物权并存其上，所以除善意取得等情况外，先发生者具有优先性，或者说先发生的物权排斥后设定的“物权”。但由于地上权（包括现行法上的土地使用权、宅基地使用权）和农用权（包括现行法上的土地承包经营权和其他自然资源使用权的一部）以地表及一定的上空为客体，采矿权以地下矿藏为标的物，因此地上权、农用权可以与采矿权同时并存。

（二）可相容物权之间的优先效力表现为：1.所有权与其他物权之间并存，因后者系因享有前者的部分权能而成立，故在性质上当然具有优先于前者的效力，否则后者便不会存在。2.数个担保物权并存于同一标的物之上时，原则上成立在先的效力优先。但在质权（现行法称之为抵押权）与留置权并存时，为保护留置权人的合法权益，应不论谁先成立均使留置权的效力优先。［（9）］3.用益物权与担保物权并存时，情况比较复杂，需要具体情况具体分析。抵押权与地上权并存时，由于我国现行法是把土地使用权（地上权）作为房地产抵押权所支配的对象，因而地上权的效力自然不能优先于抵押权。在抵押权与农用权之间的关系上，由于我国现行法禁止非农村承包经营户取得承包经营权（农用权），因此便不允许以承包经营权设定抵押权，以防止在变卖承包经营权时由非农村承包经营户受让；由于土地自身更不允许设定抵押权，这样，房地产抵押权与承包经营权便不会同时存在于同一块土地之上，不会发生效力冲突。至于抵押权与典权在同一不动产上并存时，设定在先的效力优先。［（10）］抵押权与采矿权可以在同一土地上呈上下排列的结构，两者在效力上无先后之分，但同时在实际运作时又难免相互影响，应予协调，遵循的原则为诚实信用和禁止权利滥用等原则。

五、我国物权法与物权行为无因性

物权行为无因性系德国法系确立的物权法结构原则，独具特色。近几年，我国有些学者也主张我国物权法应承继这一原则。这种主张有无道理呢？需加以探讨。

所谓物权行为，是指当事人欲发生物权变动的意思表示。物权行为概念及制度的产生，使得每一项买卖或财产转移交易均由三项*的法律行为组成：一为债权行为（买卖契约），二为转移标的物所有权的物权行为，三为转移价金所有权的物权行为。这就产生了债权行为与物权行为的关系。按照德国法系的理论，债权行为的效力仅在于使双方当事人产生债权债务，并不能发生物权变动的效果，要发生这一效果尚需物权行为。这种将债权行为与物权行为在观念上截然分开，赋予两者以完全*意义的原则即为物权行为*性原则。物权行为多以履行基于债权行为所产生的债务为目的，履行债务为物权行为的原因，而债务的存在系取决于债权行为是否有效成立，所以债权行为便成了物权行为的原因行为。将该原因或原因行为从物权行为中抽离，不以原因或原因行为的欠缺或不存在影响物权行为的效力，这就是物权行为的无因性原则。［（11）］

上述制度自诞生以来，一直受到强烈的批评，奉行这种理论的立法后来也在极力限制其适用范围，甚至主张取消它。因为它一不符合生活常情，把一个交易行为割裂为一个债权行为，二个物权行为；二是依此制度，买卖合同即使不成立或无效，物权行为仍不受其影响，买方仍取得所有权，卖方仅能依不当得利请求返还，其地位由物权人降为普通债权人，对其利益的保护不周到；三是物权行为无因性理论的主要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要，但在承认善意取得制度的立法上，它便失去存在的必要。［（12）］我国学者也指出：“那种认为我国民法有*物权行为的观点，不符合现行立法规定精神，且与法律发展潮流相悖，是不足取的。”［（13）］“物权行为无因性原则在法律适用中的不公平后果根源于这一原则对物权行为*效力性的一般确认，这一原则并非单纯基于法制实践的要求而设置，而在很大程度上是理论抽象的产物。因此，与其对物权行为无因性原则加以限制解释和修补，不若舍弃这一理论原则，以第三人善意取得制度为基础重新协调法律规则之间的关系。”［（14）］

我国有的学者认为，我国现行法规定，动产物权的变动以交付为成立要件，不动产物权的变动以登记为成立要件，表明我国现行法承认了物权行为制度。其实，“物权行为就其固有意义言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”［（15）］，并不包括登记或交付在内。从各国立法例看，以登记、交付为物权变动的成立要件的立法及理论，不一定就是采取物权行为*性和无因性，例如1794年的普鲁士普通州法和1811年的奥地利民法“也采形式主义，但其所属之范畴与德国者并不一定一样。其主要关键在于，债权契约以外是否还须要有与之相对立之物权契约之概念上问题。易言之，是否承认物权契约之*性（或无因性），此与是否采取形式主义乃是两回事。”［（16）］有人认为，提出物权行为概念的目的在于，用它来修正法律行为制度中存在的，那些已明显不符合现代商品经济发展的旧观念（例如，过分强调内心的意思而忽略整个社会交易秩序的安全），以维护商品经济的正常运转。事实并非如此。物权行为理论是德国法学家萨维尼在19世纪上半叶创立的，当时并不存在现代商品经济。物权行为理论并非为修正过分强调内心的意思而生，恰恰相反，而是以当事人之间的物权变动的合意为要素，或者以当事人一方的内心意思为要件。

有人认为，物权行为理论直接为物权制度中的公示原则、公信原则、占有制度、登记制度等提供了存在的合理依据。这也是不完全符合事实的主观臆断。罗马法、法国民法没有物权行为理论，却有公示原则、占有制度、登记制度。澳大利亚法没有物权行为制度，却有公信原则。公信原则主要与公示为物权变动的成立要件、国家机关对物权变动进行实质性审查、侧重保护信赖公示表征的善意第三人有关，与物权行为没有必然联系。

有人认为，存在着物权行为-物权-物上请求权，债权行为-债权-债的请求权，知识产权行为-知识产权-知识产权的请求权，人身权行为-人身权-人身权的请求权这一结构规律，于是主张我国物权法承认物权行为。这同样不能让人赞同，因为靠前，是否存在上述结构规律十分值得怀疑，如生命健康权、名誉权、隐私权等人身权就不是由什么人身权行为引起的；第二，包括物权在内的权利变动可以因行为以外的法律事实引起，如继承、时效等均可引起物权变动；第三，法国民法、前苏联民法、英美法系没有物权行为理论，物权变动的事实照样存在。同理，我国的物权变动也完全可以不求助于物权行为。

我国物权法虽然不宜承认物权行为*性和无因性原则，但公示原则与公信原则却应予以采用。因为物权的排他性很强，物权之所在及变动对第三人影响很大，所以要求物权变动必须带有能从外部认识的一定表征。物权的变动同一定标志相结合，使第三人知悉的原则，叫做公示原则。公示的方法，我国现行法规定，动产物权变动采用交付方式，不动产物权变动采取登记方法。在财团抵押等场合，物权法可以采用打刻特殊标记或公告等方式。

物权变动既以交付（占有）、登记等为公示方法，那么信赖此等表征之人是否应受到绝对保护呢？换言之，上述表征与实际权属状态不符时，是保护信赖此等表征者呢，还是保护实际权利人呢？保护前者的原则为公信原则，保护后者的则相反。我国现行法承认的善意取得制度即是公信原则的显著表现。由于登记是不动产物权变动的成立要件，登记机关对物权变动又有实质审查权，对信赖登记之人予以保护，因而我国现行法对不动产物权变动也承认了公信原则。这对保护交易安全起到了非常重要的作用，将要制定的物权法应予坚持。

六、结语

总结全文，可有如下简短结语：（一）物权具有对世效力，动辄涉及第三人的利益，为使善意第三人免遭不测之损害，知悉物权的内容和效力，所以需要法律明确规定物权种类和内容，不允许当事人自由创设，即采取物权法定主义。虽然此处之法仅指法律，不包括行政法规、行政规章、地方法规及地方规章，也不包括习惯在内，但对实际上普遍存在的又有适宜的方法予以公示的新物权，亦应加以承认。当法律行为设定的“物权”已被党和国家的政策所肯定时，同样应予承认。我国物权法应构建下列物权类型体系：所有权、地上权、农用权、地役权、典权、采矿权、水权、渔业权、抵押权、质权、留置权、优先权，还有占有。（二）为使物权的支配得以确实，不受他人的意思阻挠，便于公示，物权的客体应以特定为原则，即采取一物一权主义。（三）因物权为直接支配标的物并具有排他性之权，物权的优先效力原则便当然产生。（四）正因物权变动事关上述重大事宜，基于保护交易安全的需要，法律宜采取公示原则和公信原则。（五）因物权行为无因性原则固有的缺陷，原有的积极作用在现代法上也被善意取得等制度所取代，我国物权法不宜引进它。（六）上述原则皆源渊于物权的绝对性品格，因而物权的绝对性当然应为我国物权法的结构原则。

注：

（1）（5）（7）王泽鉴：《民法物权》第1册，三民书局1992年9月版，第35页、第36—37页、第43页。

（2）王泽鉴前揭书第36页；Heck，Sachenrecht，S.86；原岛重义等：《民法讲义。2.物权》，有斐阁1979年版，第14—15页。

（3）（4）（6）（8）郑玉波：《民法物权》，三民书局1988年版，第16页、第182—183页、第23页。

（5）孙琬钟主编：《立法学教程》，中国法制出版社，第59页。

（9）其详细理由见崔建远、宋延军：《关于抵押权的探讨》，《吉林大学社会科学学报》1990年第3期。

（10）郑玉波：《论并存于同一不动产上之抵押权与典权在“消灭”时之关系》，《法令月刊》第30卷第6期。

（11）（12）（15）王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，台**学丛书编辑委员会编辑，第281页、第286—287页、第277页。

（13）梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，第127页。

（14）董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，第182页。

土地使用权管理办法全文篇7

公报基本没有提及房地产

从公报内容看，不妨关注以下几点。

其一，市场化影响深远。三中全会提出：建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。要建立公平、开放、透明的市场规则，完善主要由市场决定价格的机制。以前的表述，多是“基础性”作用，这次升级成“决定性”作用。可见对于市场机制的重视程度，进一步推进市场化改*，成为本轮改*的重中之重。在此方针指导下，住宅行业将出现两种变化：一是将更多地利用市场手段、经济手段，来调控房地产及房价。二是近几年国家大搞住房保障，很多人误以为保障房将重于商品房，其实未来商品房仍将是主导。

其二，集体用地入市不会那么快。三中全会提出“建立城乡统一的建设用地市场”，很多人为此欢呼雀跃，其实不必过于激动。早在2008年十七届三中全会文件中就提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场”。事实是，五年过去了，除零星试点外，基本仍在原地踏步。这次少了“逐步”二字，但仍不宜过于乐观。土地**的难点，就在于破除以前必须经过征地环节，才能进行房地产开发的制度障碍。这将涉及巨大的利益分割，关乎地方土地财政及农民权益，阻力重重也。

其三，农民的财产权有多少。三中全会提出：加快构建新型农业经营体系，赋予农民更多财产权利，推进城乡要素平等交换。“赋予农民更多财产权利”，属靠前次提出，但改*须由易到难，过程较长。当前正在进行土地确权、登记、发证，只有这些完成之后，才能在法律上将耕地、林地、宅基地等作为财产，进行转售、出租、抵押等。当然，最终实现集体建设用地与国有建设用地同权同价，农村建设用地不仅可以在农村流转，还可以向城镇流转，如此则农民的土地财产将会出现溢价，尤其近邻城镇的地区。

其四，公报并未提及房地产。之前很多人对于三中全会在房地产方面的内容，抱有不切实际的期望。事实上，公报根本就没提到“房地产”、“房价”、“房产税”，甚至也没提“住房保障”。大家需要明白一点，公报是总纲性的通发稿，体现了会议的方针性、原则性、大局性，不涉及房地产这个单一行业。但另一方面，公报没提到房地产，也说明这个行业并非改*重点领域。

《决定》冷淡对待房地产

11月15日，《决定》全文公布，与房地产相关的主要有以下几处，略作分析。

靠前，建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。这条政策，长期看将显著影响房地产业，但短期看仍然困难重重，尤其是最重要的宅基地，仍没大动作。

第二，加快房地产税立法并适时推进改*。并没提到“房产税”，而是换成了“房地产税”。这个概念有点暧昧。有两种可能：一种可能是指代整个房地产税收体系。我国现行的18个税种，只有3个是由全国人大立法征收的（个人所得税、企业所得税、车船税），其余15种税都是由*务*通过暂行条例及试点推出的：增值税、消费税、营业税、关税、房产税、印花税、契税、资源税、土地增值税、城镇土地使用税、筵席税、城市维护建设税、车辆购置税、耕地占用税、烟叶税。其中，与房地产有关的有10个税种，其中直接针对房地产的是房产税、契税、土地增值税、城镇土地使用税。五类房地产直接税都属暂行，没有经过立法，未来须纳入立法程序。

第二种可能，是将“房产税”暂时换一种概念：“房地产税”。实际上，2003-2009年期间，官方一直说的是物业税，并且在10个省市试点空转，但2010年转而只提房产税，不言物业税。所以，也有可能是想换种说法。至于立法，不管是指代房地产税种，还是指代房产税，都适用这一点。未来房产税也将走人大立法流程，还可能向社会公开征求意见，估计需要几年时间。但这并不妨碍进行试点，第二批试点城市估计仍将推出。在面向全国征税之前，将会先立法。

第三，赋予农民更多财产权利。保障农民集体经济组织成员权利，积极发展农民股份合作，赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。保障农户宅基地用益物权，改*完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。

这里，先得搞清楚什么是用益物权。物权分为所有权和他物权，他物权又分为担保物权和用益物权，用益物权是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。比如，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。上文允许农村集体经营性建设用地出让与国有用地同等入市，而这里对于宅基地，却只是慎重进行试点。二者形成鲜明对比。改*有轻重缓急，具体到这个领域：先集体经营性建设用地，后宅基地。

第四，健全符合国情的住房保障和供应体系，建立公开规范的住房公积金制度，改进住房公积金提取、使用、监管机制。住房供应仍将建立“双轨制”，也即政府主导保障房，市场主导商品房。公积金制度必将进行较大幅度的调整和优化，尤其是提取和使用方面更加宽松化、便民化。

第五，建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。此处指代模糊，可能指保障房融资平台，或者住宅储蓄银行，或者类似美国房地美和房利美，从事房贷债券化、金融衍生品的机构。

宅基地暂难入市，城市房价不会受冲击

三中全会《决定》将农村土地制度改*作为一项重要内容，这引发了社会热议，其中关于宅基地入市、小产权房转正尤为引人关注。但笔者认为，对此，很多人存在误解。

从文件来看，与之相关的重要内容是：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这里非常明确的提出，与国有用地享受同等待遇。

但是，必须清楚的看到，这里有一个前提和一个概念。所谓一个前提，是指“符合规划和用途管制”。我国实行土地用途管制制度，政府编制土地利用总体规划，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。农用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

所谓一个概念，是指“农村集体经营性建设用地”。农村集体建设用地，又分为经营性和非经营性。其中经营性用地，主要是指村组织将集体建设用地租赁、转让给企业、个人使用，多数已经成为厂房、仓库、商业市场等。但是，宅基地并不属于经营性用地。按照《土地管理法》规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。宅基地属于农民的基本保障范畴。

这就意味着，以乡镇企业用地为主的农村集体经营性建设用地，将率先实现入市，与国有用地“同等、同权、同价”。事实上，在工业化、城镇化程度*高的广东，集体经营性建设用地早就大量存在，而且早就存在以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地使用权的隐性市场。据广东省国土部门统计，珠三角通过流转的方式使用农村集体建设用地，实际已超过集体建设用地的50%。另外，2013年年初，*务*批准深圳原村集体经济组织工业用地可进入市场流通，实质也是集体经营性建设用地。

当然，与国有建设用地一样，农村集体经营性建设用地出让、开发、利用，也须“符合规划和用途管制”。也就是说，要在土地利用总体规划和乡村建设规划等前提下及用途管制之下，才能入市交易。这类用地大规模入市，未来将影响城市的工业用地市场，或许也局部影响商业用地市场。但在可以预见的未来几年，这类土地不可能被允许开发商品住宅。而在这类土地上违规建设的小产权房，中短期内也不可能全国性地转正。

其实，在十七届三中全会通过的《决定》中，就已明确提出：逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。这一表述与当前的文件相似。

然而，在后来的改*推进中因难重重，基本仍原地踏步。比如2010年，国土部制定了《农村集体建设用地出让和转让管理办法》，2011年开始起草《关于规范农村集体建设用地使用权流转试点的指导意见》，都遭到了不同部门的争议与抵制，以致没有。据媒体报道，2013年6月，18个省市收到了国土部下发的《关于开展农村集体经营性建设用地流转的通知》、《关于开展农村集体经营性建设用地使用权流转试点工作的指导意见》，将在28个市县开展农村集体经营性建设用地使用权流转试点工作，但原则是不突破现有土地利用政策、土地使用标准等法律法规的规定，流转土地不得用于商品住宅建设。

另外，对于宅基地，《决定》还提到：赋予农民更多财产权利。保障农户宅基地用益物权，改*完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。只是要求“试点”、“慎重稳妥推进”。比较可知，这里对宅基地的改*力度，明显小于上述的农村集体经营性建设用地。

这里的“用益物权”，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。我国农村土地实行农民集体所有制，而集体又可分为村集体、乡集体、村小组集体等，所以无论是农民的承包土地、还是宅基地，只有使用权，而没有单独的产权。

宅基地入市问题，明显比集体经营性建设用地复杂，改*的难度也更大。改*需要一步步推进，按本届三中全会的精神，宅基地暂时不会实现与国有土地同等入市、同权同价。小产权房也不可能全面性转正。而且，还要明白一点：未来五年，集体经营性建设用地即便实现入市，也不会大规模增加全国的商品住宅，更谈不上冲击现有的房价体系。

土地使用权管理办法全文篇8

为确保国有、集体企业改*工作顺利进行，根据国家有关法律法规规定和省委、省政府《关于进一步深化国有企业改*的实施意见》（皖发[*]16号）及市政府阜政秘[*]16l号、[*]110号、阜政发[*]75号文件精神，结合我县实际，特制定*县国有、集体企业改*工作指导意见。

一、企业性质认定

（一）按照“谁投资谁所有”的原则，经审计评估确认，没有国家投资而登记为国有企业的，没有职工集体投资或政府部门投资而登记为国有或集体企业的，认定为“挂靠”的国有企业或集体企业。

（二）“挂靠”的国有企业和集体企业一律“摘帽”，可按照企业原来的产权性质进行变更登记，也可按照《公司法》的规定设立股份有限公司或有限责任公司。

（三）“挂靠”的国有企业“摘帽”，由企业或企业主管部门提出申请，并提交企业出资证明材料、职工安置方案等，经国资部门审核确认后，报县政府审批。

（四）“挂靠”的集体企业“摘帽”，由企业提出申请，提交企业出资证明等相关材料，由企业的主管部门负责审批、实施。也可由企业主管部门会同国资部门审核，企业主管部门审批、实施。

二、改制申请

（一）企业改制首先要召开全体职工大会或职工**，讨论通过企业改制决议和企业改制方案，并由参会人员签名，企业盖章。

（二）国有企业改制应由企业主管部门会同改制企业制定企业改制方案，集体企业改制方案由改制企业制定。企业改制方案包括：企业概况、经营情况、财务情况、资产情况、债务情况、职工及社保情况、企业拟改制形式、资产处置预案和职工安置预案等。企业改制方案应经职工大会或职工**讨论通过。

（三）改制企业应向主管部门提交书面申请，并附企业职工大会或职工**决议（正本）、企业改制方案。

（四）企业主管部门向县企业改*指挥部办公室转报企业改制申请及附件，县国有企业改*指挥部审批。

三、清产核资

（一）企业被批准改制后，应成立企业改制工作组和清产核资工作组，对企业全部资产进行清查核实，造册登记。

（二）改制企业法定代表人、财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。

（三）对国有企业的呆坏帐、报废资产、待处理资产净损失、应提未提、应摊未摊等问题，应按程序报经财政部门和国有资产管理部门审批核销，以备评估。

四、财务审计

（一）国有企业改制必须进行整体财务审计，国有企业改制为非国有企业的，必须按国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计。

（二）对改制的国有企业审计，由县审计局负责，审计结果报财政部门、国有资产管理部门备案。

（三）改制企业必须按照有关规定向审计部门提供有关财务资料文件，任何人不得授意、指使、强令改制企业财会人员提供虚假资料文件或违法办理会计事项。

五、资产评估

（一）国有、集体企业改制，必须聘请具有资质资格的资产评估机构对企业资产进行整体评估。

（二）资产评估机构应按照*务*关于《国有资产评估管理办法》和《国有资产评估管理办法实施细则》及有关法律法规的要求，对企业全部资产进行客观公正的评估，出据完整的《资产评估报告》，并对评估结果的真实性负法律责任。

（三）县国有资产管理部门对企业评估结果进行审核备案，集体企业的评估结果由主管部门审核备案。

六、资产处置

（一）国有资产的出售或转让，应由企业主管部门会同企业制定资产处置方案，与企业资产处置申请、企业评估报告书、企业职工安置方案，一并报县国有企业改*指挥部审批。

（二）企业改制涉及到国拨土地使用权处置时，应按照有关法律文件规定的程序进行，可采取土地使用权出让、出售、租赁、继续保留划拨土地等方式进行处置。

（三）国有企业实行整体出售的，应由企业主管部门、国有资产管理部门和企业共同与受让人签订出售协议。涉及到国有土地出售的，企业主管部门应及时告知土地管理部门参加。

（四）有净资产的国有企业整体出售或承债出售时，可采取拍卖、招投标、协议转让等形式进行公开信息、议价出让。对一次性出资购买者，经县政府批准可给予一定幅度的优惠。剩余资产出售所得主要用于职工安置。

（五）集体企业的资产处置，由企业制定资产处置方案，经职工大会或职工**讨论通过，报主管部门审批。涉及到国拨土地处置时，应经土地管理部门审核，报县政府审批。

七、债务处理

（一）银行债务、欠缴税金和财政周转金或其他财政投入均为国有资产，企业改制时应商请债权银行、税务部门和财政部门参与，严防在改制过程中悬空或逃废银行债务、欠缴税金和财政周转金，保障债权人的合法权益。

（二）企业因改制、“摘帽”、出售而需要进行产权变更登记时，应提交中国人民银行出具的银行债权保全文件，对企业所欠税金，由存续企业或新设立的企业承继，并及时到税务部门办理变更登记手续。

（三）对承债收购资不抵债国有企业的，所欠地税税款可先缴纳，经县政府批准后由财政返还，用于弥补原企业资产缺口，直到原企业资产缺口补齐为止。不足于全部弥补原企业资产缺口的，用新发生的所得税补齐。

（四）对改制企业3年前的应收帐款，经多次追讨无果的，国有企业按程序报财政部门和国资管理部门批准核销，集体企业报主管部门批准核销。被核销的帐款实行“销帐案存”，由改制后企业继续追讨，所得收入作为新企业的福利基金。

八、社会保障

（一）改制企业历年所欠社会保险金可从企业资产变现中一次性清偿，也可从净资产中一次性扣除。一次性缴纳确有困难的，由改制企业与社会保障机构签订分期缴纳协议，期限较多不超过3年。

（二）改制企业因历年拖欠社会保险金而发生的滞纳金，在企业按签订的补缴协议足额补缴拖欠社保金后，经批准可免收滞纳金。

（三）对尚未参加社保的企业，在改制时申请参加社保的，应从规定起缴年度开始，按规定标准一次性补缴，社保部门应予以办理正式社保手续。一次性缴纳确有困难的，可由企业与社会保障部门签订分期缴纳协议，期限较多不超过3年。

（四）对已完成改制的企业，劳动保障部门应及时协助企业办理社保关系接续手续，保持职工社保关系的连续性。

九、职工安置

（一）“挂靠”的国有企业和集体企业职工，由“摘帽”后的企业负责安置。

（二）企业改制应充分发扬民主，相信和依靠职工，维护职工的合法权益，采取进入社保、重新上岗、身份置换等多种形式妥善安置职工。

（三）对达到法定退休年龄，已参加养老保险未办理退休手续的，应及时办理正式退休手续，移交社区管理。

（四）对距法定退休年龄不足5年或工龄满30年的老职工，可由企业按现行规定标准一次性预缴职工达到法定退休年龄时的社会保险金，一次性发给生活费，待达到法定退休年龄时再结算预缴的社会保险金（不足部分由职工个人补齐），办理正式退休手续。

（五）对由改制后企业负责安排上岗的职工，应与改制企业终止劳动关系，与改制后企业重新签订劳动合同，到劳动保障部门备案，并按规定对职工进行经济补偿。其经济补偿标准按职工本人实际工作年限，每满一年发给一个月的工资。标准是该企业正常生产情况下职工解除合同前12个月的平均工资。在办理职工社保关系续接手续后，缴费年限连续计算。

（六）对国有企业在改制时无法安置再就业的职工，可解除劳动关系，由企业一次性向职工支付经济补偿金。经济补偿金按本人在企业工作一年发给一个月的工资标准执行。

（七）对没有净资产又没有参加社保的国有企业职工，符合法定退休条件的，本人享受城市居民最低生活保障待遇。

（八）企业支付经济补偿金确有困难的，经与被解除劳动关系的职工协商同意，可按双方认可的标准予以补偿。

十、企业破产

（一）破产条件：企业连续亏损，已严重资不抵债，且不能偿还到期债务。

（二）拟实行破产的企业首先要制定企业破产方案和职工安置预案，然后召开职工大会或职工**，讨论通过破产决议，审议通过破产方案，参会人员签字，企业盖章。

（三）企业向主管部门提出破产申请，并一同呈报企业破产方案、职工安置预案和企业破产决议。

（四）国有企业申请破产，须经企业主管部门同意，将其书面意见与企业申请破产文件一同报县国有企业改*指挥部审批；集体企业申请破产由企业主管部门审批。

（五）破产申请经县国有企业改*指挥部或企业主管部门批准后，由企业向县**提出破产申请，并按规定报送相关文件材料。

十一、规范工作

（一）对已改制的国有、集体企业，要严格按照《公司法》和有关法律、文件规定进行规范。国有企业的国有资产要退到位，职工身份要置换到位。

（二）对已改制而没有依法注册登记的企业，在法律规定有效期内的，应尽快依法注册登记；超过法律规定有效期的，要按照企业改制程序重新进行改制。